Scheda sintetica

L’associazione in partecipazione, disciplinata dagli artt. 2549-2554 del codice civile, è un contratto con il quale un imprenditore (detto associante) attribuisce ad un altro soggetto (detto associato) la partecipazione agli utili dell’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto.

Fino a giugno 2015, l’apporto fornito dall’associato poteva consistere (anche) nello svolgimento di una prestazione lavorativa.
Oggi non è più così. L’art. 53 del decreto legislativo n. 81/2015, attuativo della legge delega n. 183/2014 (c.d. Jobs Act), entrato in vigore il 25 giugno 2015, ha infatti statuito l’abrogazione del contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro .
In particolare, la norma in parola ha riformulato il testo del secondo comma dell’art. 2549 del codice civile, stabilendo che, nel caso in cui l’associato sia una persona fisica, l’apporto “non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro” .
Per quanto riguarda i contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro stipulati prima del 25 giugno 2015, il legislatore ha previsto che essi restano validi fino alla loro cessazione.

Nel contratto di associazione in partecipazione, l’associante rimane titolare dell’impresa, e come tale è l’unico soggetto a cui sono riferibili i rapporti giuridici (debiti – crediti) nei confronti dei terzi, mentre nei rapporti interni (tra associante ed associato), in linea di principio e salvo patto contrario, l’associato si assume il rischio di impresa.
In buona sostanza quest’ultimo partecipa, di regola, tanto alle perdite quanto agli utili, sebbene le perdite non possano superare il suo apporto (art. 2553 c.c.).
Inoltre, sempre fatto salvo il patto contrario, l’associante non può attribuire partecipazioni per la stessa impresa (o per lo stesso affare) ad altre persone senza il consenso del precedente associato (art. 2550 c.c.).

Tale disposizione si giustifica con l’esigenza di tutela dell’associato, in quanto una nuova partecipazione potrebbe determinare una riduzione degli utili a lui spettanti.
Sempre in tale ottica può essere previsto, convenzionalmente, il potere di controllo, sulla gestione dell’impresa o sullo svolgimento dell’affare per cui l’associazione è stata contratta, da parte dell’associato (2° comma dell’art. 2552 c.c.).
A quest’ultimo, in ogni caso, è attribuito il diritto (3° comma dell’art. 2552 c.c.) al rendiconto annuale, ovvero al rendiconto finale sull’affare compiuto.
Fintantoché il nostro ordinamento ha consentito la stipulazione di contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro, la principale preoccupazione del legislatore è stata quella di impedire l’utilizzo abusivo di questa forma contrattuale.

Proprio per evitare fenomeni elusivi, la tradizionale disciplina codicistica è stata dapprima integrata dall’art. 86, c. 2, del d.lgs. 276/2003, il quale stabiliva che, in caso di rapporti di associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e senza adeguate erogazioni a chi lavora, “il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività, o in mancanza di contratto collettivo, in una corrispondente posizione secondo il contratto di settore analogo, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore non comprovi, con idonee attestazioni o documentazioni, che la prestazione rientra in una delle tipologie di lavoro disciplinate nel presente decreto ovvero in un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un contratto nominato di lavoro autonomo, o in altro contratto espressamente previsto nell’ordinamento”.

Questa disposizione, da più parti criticata per la sua infelice formulazione, è stata successivamente abrogata dalla legge 92/2012 di riforma del mercato del lavoro, che, sempre nell’ottica di arginare il ricorso abusivo all’associazione in partecipazione con apporto di lavoro, ha contestualmente introdotto una presunzione di subordinazione a tempo indeterminato, destinata a operare nei seguenti casi:

1. quando il numero degli associati impegnati in una medesima attività lavorativa è superiore a tre, indipendentemente dal numero degli associanti, con l’unica eccezione nel caso in cui gli associati siano legati da particolari rapporti con l’associante (coniugio, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo);
2. quando il rapporto è attuato senza un’effettiva partecipazione agli utili dell’impresa o dell’affare o senza la consegna del rendiconto di cui all’art. 2552 cod. civ.;
3. quando l’apporto di lavoro non presenta i requisiti previsti all’art. 69 bis, comma 2, lett. a) del D.Lgs. 276/2003.

Con il d.l. 76/2013 (c.d. Pacchetto Lavoro), il legislatore ha poi introdotto una importante deroga al limite di tre associati previsto dalla legge 92/2012, stabilendo in particolare che detto limite non si applica:

• limitatamente alle imprese a scopo mutualistico, agli associati individuati mediante elezione dall’organo assembleare di cui all’articolo 2540 c.c., il cui contratto risulti certificato dagli organismi indicati dall’art. 76 del d.lgs. 276/2003;
• al rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento.

Normativa

• Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276
• Codice civile, artt. 2549-2554
• Legge 28 giugno 2012 n. 92, recante disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita
• Decreto Legge 28 giugno 2013, n. 76, convertito in Legge 9 agosto 2013, n. 99

Scheda teorica

Il contratto di associazione in partecipazione è regolato dagli artt. 2549-2554 c.c.
Con tale tipologia negoziale, l’associante (persona fisica o giuridica), attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa in cambio di un determinato apporto.

Fino a giugno 2015, l’apporto fornito dall’associato poteva consistere nello svolgimento di un’attività lavorativa.
La possibilità di stipulare contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro è venuta meno a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 81/2015, attuativo della legge delega n. 183/2014 (c.d. Jobs Act), con cui il legislatore ha disposto la modifica del secondo comma dell’art. 2549, stabilendo in particolare che, nel caso in cui l’associato sia una persona fisica, l’apporto “non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro” .
I contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro già in atto alla data di entrata in vigore del decreto (25 giugno 2015) restano validi fino alla loro cessazione (art. 53, c. 2, d.lgs. n. 81/2015).

Nell’ambito dei rapporti di associazione in partecipazione, l’associante rimane titolare dell’impresa, e come tale è l’unico soggetto a cui siano riferibili i rapporti giuridici (debiti – crediti) nei confronti dei terzi, mentre nei rapporti interni (tra associante ed associato), in linea di principio e salvo patto contrario, l’associato si assume il rischio di impresa.
In sostanza quest’ultimo partecipa, di regola, tanto alle perdite quanto agli utili, sebbene le perdite non possano superare il suo apporto (art. 2553 c.c.).

Inoltre, sempre fatto salvo il patto contrario, va ricordato che l’associante non può attribuire partecipazioni per la stessa impresa (o per lo stesso affare) ad altre persone senza il consenso del precedente associato. Tale disposizione si giustifica con l’esigenza di tutela dell’associato, in quanto una nuova partecipazione potrebbe determinare una riduzione degli utili a lui spettanti. Sempre in tale ottica può essere previsto, convenzionalmente, il potere di controllo della gestione dell’impresa da parte dell’associato.
A quest’ultimo, in ogni caso, è attribuito il diritto (3° comma dell’art. 2552 c.c.) al rendiconto annuale, ovvero al rendiconto finale sull’affare compiuto.

Il rendiconto è sostanzialmente il conto dei profitti e delle perdite e per essere analizzato comporta, in concreto, il diritto a poter esaminare tutti i documenti relativi all’amministrazione della società.

L’evoluzione della disciplina del contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro prima del divieto introdotto dal d.lgs. n. 81/2015

Per l’intero periodo in cui è stato ammesso dal nostro ordinamento, il contratto di associazione in partecipazione con apporto di lavoro è stato diffusamente usato, soprattutto negli esercizi commerciali, quale strumento negoziale atto a dissimulare un rapporto di lavoro subordinato.
Tale utilizzo improprio era incentivato dal fatto che il soggetto datoriale otteneva indubbi vantaggi sia sul piano fiscale e sia (soprattutto) sul piano previdenziale, anche rispetto ad altre forme di collaborazione autonoma.

Prima di arrivare alla sua definitiva messa al bando, il legislatore ha tentato di contrastare l’utilizzo abusivo di questa particolare tipologia contrattuale, anzitutto attraverso l’introduzione di misure volte a tutelare l’associato sotto il profilo assicurativo.
A tal fine, dal 1° gennaio 2004 è stato istituito l’obbligo di iscriversi in un’apposita Gestione previdenziale per tutti i soggetti che conferiscono prestazioni lavorative con percezione di compensi qualificati come reddito da lavoro autonomo. Da tale obbligo sono stati esclusi gli associati iscritti ad albi professionali, e dunque già assoggettati ad altre forme di previdenza obbligatoria (art. 43, decreto legge n. 269/2003).

Agli associati in partecipazione si applicano le medesime aliquote contributive previste per i commercianti e per i collaboratori coordinati e continuativi non iscritti ad altre forme di previdenza, ed il relativo onere compete per il 45% all’associato e per il 55% all’associante.
Diversamente da quanto previsto per i collaboratori, il fondo previdenziale per gli associati non prevede alcuna tutela sociale, quali l’indennità di malattia, l’assegno al nucleo familiare, la maternità, etc.
Sul versante fiscale l’associante deve operare una ritenuta d’acconto Irpef del 20% se trattasi di reddito dell’associato che apporta solo lavoro (art. 49, 2° comma, lett. C) del D.P.R. n. 917/86) ovvero del 12,50% se trattasi di reddito da capitale (quando oltre al lavoro l’associato fornisce anche un apporto di capitale).

Sempre al fine di limitare il ricorso abusivo all’associazione in partecipazione con apporto di lavoro, il legislatore, nel 2003, aveva introdotto una disposizione in forza della quale il contratto doveva considerarsi illegittimo ogniqualvolta fosse stata accertata la mancanza di un’effettiva partecipazione e di adeguate erogazioni all’associato (art. 86, c. 2, d.lgs. 276/2003).
In tali casi, il lavoratore aveva diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore non avesse dimostrato, con idonee attestazioni o documentazioni, che la prestazione rientrava in una delle tipologie di lavoro disciplinate nel d.lgs. 276/2003.

La disposizione in parola, fonte di svariati dubbi interpretativi, è stata abrogata dalla legge 92/2012 di riforma del mercato del lavoro, che ha contestualmente introdotto (i) un limite al numero di associati apportanti un’attività lavorativa e (ii) una presunzione di subordinazione a tempo indeterminato, destinata a operare in alcuni casi, specificatamente individuati dalla legge.

Quanto al limite degli associati apportanti una prestazione lavorativa, il legislatore del 2012 ha in particolare previsto che gli associati impegnati in una medesima attività non possono essere più di tre, a meno che essi non siano legati all’associante da un rapporto di coniugio, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo. In caso di violazione di tale limite, il rapporto con tutti gli associati si deve considerare di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il d.l. 76/2013 (c.d. Pacchetto Lavoro) ha successivamente stabilito che il suddetto limite di tre associati non deve applicarsi:

• nell’ambito delle imprese a scopo mutualistico, agli associati individuati mediante elezione dall’organo assembleare di cui all’articolo 2540 c.c., il cui contratto risulti certificato dagli organismi indicati dall’art. 76 del d.lgs. 276/2003;
• al rapporto fra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento.

Quanto, invece, alla presunzione di subordinazione a tempo indeterminato, la riforma del 2012 ha stabilito che essa opera quando:

• i rapporti associativi sono instaurati o attuati in assenza di una effettiva partecipazione agli utili o all’affare;
• i rapporti associativi sono instaurati o attuati senza la consegna del rendiconto;
• l’apporto di lavoro non presenta i requisiti previsti dall’art. 69 bis comma 2 D.Lgs. 276/2003 (ossia sussistenza di conoscenze teoriche di grado elevato o reddito annuo da lavoro autonomo non inferiore a 1,25 volte il livello minimo imponibile ai fini del versamento dei contributi previdenziali di cui all’art. 1 l. 223/1991).

Scheda pratica (valida per i contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro in atto al 25 giugno 2015)

Le seguente scheda pratica mira a fornire indicazioni utili al fine di verificare la genuinità, o meno, dei contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro stipulati prima del 25 giugno 2015 (contratti che, per espressa indicazione del decreto legislativo n. 81/2015, restano validi fino alla loro cessazione).
Per individuare le anomalie dell’associazione in partecipazione è utile procedere, in primo luogo, all’esame del documento contrattuale, che spesso fornisce utili spunti di indagine.
Ivi, oltre ad essere indicate le attività (mansioni) richieste al lavoratore, si rinvengono le pattuizioni relative ai compensi (eventuale anticipo del fisso, oltre alla misura degli utili), ed alla disciplina del rapporto (limitazioni e vincoli posti da parte dell’Associante, parte datrice di lavoro).
Vanno verificati, in concreto, i seguenti aspetti:

• l’analisi del trattamento retributivo, se sia stato adeguato al lavoro fornito e conforme alle pattuizioni o meno, con particolare riferimento alla partecipazione agli utili;
• l’effettiva esecuzione dei bilanci periodici di verifica, per la regolazione degli eventuali conguagli e/o rimborsi;
• la regolarità della posizione contributiva (a decorrere dal 1° gennaio 2004) e di quella fiscale;
  l’esclusività del rapporto, ossia se il lavoratore abbia il divieto di instaurare altre forme di collaborazioni con terzi;
• l’infungibilità della prestazione lavorativa, ossia se l’Associato abbia l’obbligo di eseguirla personalmente, non essendo previste possibilità di sostituzioni anche occasionali, magari da parte di familiari;
• l’eventuale presenza di una figura di Responsabile (o dell’Associante) a cui il lavoratore associato deve rispondere gerarchicamente, e dal quale riceve direttive;
• l’esercizio del potere di controllo delle modalità della prestazione lavorativa e dell’osservanza delle prescrizioni aziendali (orari e turni);
• l’esercizio del potere disciplinare da parte dell’Associante;
• il comportamento da tenere (da parte dell’Associato) per evenienze quali malattie, permessi e ferie (compensati o meno);
• la durata del rapporto (a volte stipulato per periodi troppo brevi ed incongrui rispetto ad una attività di lavoro autonomo);
• le modalità di risoluzione del rapporto (a volte il recesso è intimato per ragioni disciplinari).

I primi tre aspetti, specie alla luce delle norme introdotte con la legge 92/2012, sono assolutamente decisivi nella comprensione della genuinità del contratto, nel senso che ove difettino la partecipazione agli utili e/o il rendiconto e/o il versamento contributivo, si versa certamente in una situazione irregolare, che può portare (soprattutto per le prime due ipotesi) alla presunzione di un contratto di natura subordinata.
L’esame va ovviamente esteso anche a tutti gli ulteriori elementi, che possono fornire significativi spunti indiziari circa l’effettività o meno del rapporto associativo (ovvero della natura subordinata del rapporto).

La procedura di stabilizzazione introdotta dal “Pacchetto lavoro 2013”

Con la legge 99/2013 il legislatore ha introdotto nel corpo del D.L. 76/2013 una procedura finalizzata alla “stabilizzazione dell’occupazione mediante il ricorso a contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato”, nonché a “garantire il corretto utilizzo dei contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro”.
Detta procedura di stabilizzazione è subordinata alla stipulazione, tra il 1° giugno e il 30 settembre 2013, di contratti collettivi tra aziende e associazioni di lavoratori comparativamente più rappresentative a livello nazionale, che prevedano l’assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (ivi compreso il contratto di apprendistato), entro tre mesi dalla loro stipulazione, “di soggetti già parti, in veste di associati, di contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro”. Nei primi sei mesi successivi alle assunzioni, i datori di lavoro possono recedere dal rapporto di lavoro solo per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo.
L’accesso alla procedura di stabilizzazione è consentito anche alle aziende che siano destinatarie di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali non definitivi concernenti la qualificazione dei pregressi rapporti. Gli effetti di tali provvedimenti sono sospesi fino all’esito della verifica degli adempimenti di cui subito appresso si dirà.

I lavoratori interessati alle assunzioni sottoscrivono, con riferimento a tutto quanto riguardante i pregressi rapporti di associazione, atti di conciliazione nelle sedi e secondo le procedure di cui agli articoli 410 e seguenti del codice di procedura civile. L’efficacia di tali atti di conciliazione è subordinata al versamento alla Gestione separata INPS, da parte del datore di lavoro, di una somma pari al 5% della quota di contribuzione a carico degli associati per i periodi di vigenza dei contratti di associazione in partecipazione e comunque per un periodo non superiore a sei mesi, riferito a ciascun lavoratore assunto a tempo indeterminato.

I datori di lavoro, entro il 31 gennaio 2014, devono depositare, presso le competenti sedi dell’INPS, i contratti collettivi, i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato stipulati con ciascun lavoratore, gli atti di conciliazione e l’attestazione dell’avvenuto versamento delle somme alla Gestione separata INPS, così da consentire la verifica circa la correttezza degli adempimenti. Gli esiti di tale verifica, anche per quanto riguarda l’effettività dell’assunzione, sono comunicati alle competenti Direzioni territoriali del lavoro individuate in base alla sede legale dell’azienda.

Il buon esito della verifica comporta, relativamente ai pregressi rapporti di associazione o forme di tirocinio, l’estinzione degli illeciti, previsti dalle disposizioni in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attività ispettiva già compiuta alla data di entrata in vigore della legge 99 del 2013 (23 agosto 2013), e con riferimento alle forme di tirocinio avviate dalle aziende sottoscrittrici dei contratti collettivi. Subordinatamente alla predetta verifica viene altresì meno l’efficacia dei provvedimenti amministrativi emanati in conseguenza di contestazioni riguardanti i medesimi rapporti anche se già oggetto di accertamento giudiziale non definitivo. L’estinzione riguarda anche le pretese contributive, assicurative e le sanzioni amministrative e civili conseguenti alle contestazioni connesse ai rapporti di cui al presente comma. Come chiarito dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con una recente circolare (n. 35/2013), “ciò sta a significare che, fermo restando che la procedura di stabilizzazione coinvolge i soli lavoratori impiegati con contratto di associazione in partecipazione, eventuali provvedimenti sanzionatori concernenti l’impiego sia di associati in partecipazione che di tirocinanti (in ambedue i casi anche cessati), adottati anche sulla base di un medesimo accertamento ispettivo, saranno estinti e quindi archiviati. Viceversa, l’adesione alla procedura di stabilizzazione non comporterà l’estinzione di eventuali provvedimenti sanzionatori adottati in relazione all’utilizzo di altri lavoratori (ad es. collaboratori a progetto, partite IVA, ecc.), sebbene gli stessi provvedimenti siano presi nell’ambito del medesimo accertamento ispettivo”.

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di associazione in partecipazione

In genere

1. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell’impresa, la riconducibilità del rapporto all’uno o all’altro degli schemi predetti esige un’indagine del giudice di merito volta a cogliere la prevalenza, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti, tenendo conto, in particolare, che, mentre il primo implica l’obbligo del rendiconto periodico dell’associante e l’esistenza per l’associato di un rischio di impresa, il rapporto di lavoro subordinato implica un effettivo vincolo di subordinazione più ampio del generico potere dell’associante di impartire direttive e istruzioni al cointeressato, con assoggettamento al potere gerarchico e disciplinare della persona o dell’organo che assume le scelte di fondo dell’organizzazione dell’azienda. (Cass. 29/1/2015 n. 1692, Pres. Roselli Est. Buffa, in Lav. nella giur. 2015, 412)
2. Associazione in partecipazione è illegittimo il licenziamento di un associato in partecipazione il cui apporto consiste in una prestazione d’opera, qualora, in applicazione del secondo comma dell’art. 2549 c.c., come novellato dalla l. n. 92/2012, il numero degli associati impegnati in una medesima attività sia superiore a tre, indipendentemente dal numero degli associanti. Nel caso di violazione del divieto, il rapporto con tutti gli associati, il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro, si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato. (Trib. Palermo 26/1/2015, Est. Martino, in Riv.it. dir. lav. 2015, con nota di Claudia Marranca, “Associazione in partecipazione e limiti numerici: il ‘gioco delle presunzioni’ dopo la l. n. 92/2012”, 1013)
3. Il nomen iuris attribuito dalle parti opera solo in via sussidiaria ai fini della qualificazione da attribuire al rapporto di lavoro; ne consegue che sussiste il lavoro subordinato e non un contratto di associazione in partecipazione ove da parte dell’associante sia esercitato il potere organizzativo, direttivo e disciplinare, e vi sia la partecipazione degli associati ai soli ricavi con un minimo garantito erogato ogni mese. (Cass. 17/4/2014 n. 8977, Pres. Roselli Rel. Ghinoy, in Lav. nella giur. 2014, 819)
4. Deve affermarsi la natura subordinata del rapporto di lavoro, qualificato dalle parti come associazione in partecipazione, quando sia accertato il ricorrere del tratto tipico della etero direzione da parte del datore di lavoro, pur esercitata attraverso modalità innovative (quali, nel caso, quelle dei mistery shoppers, ossia clienti anonimi che verificavano il rispetto da parte delle associate di precise direttive e disposizioni provenienti dall’associante). L’autonomia che contraddistingue il contratto di associazione in partecipazione deve assumere connotati di specialità, non presenti nella fattispecie, per rispondere alla causa che caratterizza il tipo contrattuale, consistente nell’incremento al patrimonio sociale apportato dal contributo dell’associato. (Trib. Padova 22/7/2013 n. 6431, ord., Giud. Dallacasa, in Lav. nella giur. 2014, con commento di Francesco Rossi, 697)
5. Qualora sia contestata la natura subordinata di un contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato, deve essere accertata in primo luogo l’autenticità del rapporto di associazione attraverso la verifica dell’effettiva partecipazione al rischio dell’impresa gestita dall’associante con partecipazione dell’associato agli utili e alle perdite, attribuendo rilievo sia alla volontà delle parti che alle effettive modalità di svolgimento del rapporto. (Nel caso di specie l’associazione di un lavoratore responsabile della gestione di un esercizio commerciale è stata ritenuta legittima, con esclusione della subordinazione e condanna dell’associato al pagamento della differenza negativa tra acconti ricevuti e utili maturati sulla base del rendiconto). (Trib. Bari 17/7/2012, Giud. Vernia, con nota di Riccardo Diamanti, “L’associazione in partecipazione con apporto di lavoro. Evoluzione giurisprudenziale e interventi legislativi”, 47)
6. Ai fini della distinzione fra il contratto di associazione in partecipazione e quello di lavoro subordinato, è necessario che il giudice di merito accerti che l’associato che conferisca attività lavorativa non sia sottoposto a un vincolo di dipendenza che comporti l’assoggettamento al potere organizzativo, direttivo e disciplinare dell’imprenditore, che la prestazione sia contenuta entro i limiti del conferimento dovuto, senza assumere i caratteri della collaborazione ex art. 2094 c.c., che sia ravvisabile la compartecipazione al rischio di impresa, ritenendosi compatibile con lo schema dell’associazione la possibilità per l’associante di impartire istruzioni e direttive. La causa di tale contratto è ravvisabile nello scambio fra un determinato apporto dell’associato all’impresa dell’associante e il vantaggio economico che l’associante si impegna a corrispondere al primo, mentre non rivestono carattere qualificante né la partecipazione alle perdite, né la mancanza di un effettivo controllo sulla gestione dell’impresa. (Cass. 24/2/2012 n. 2884, Pres. Miani Canevari Est. Meliadò, in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Gabriella Leone, “Associazione in partecipazione con apporto di attività lavorativa e lavoro subordinato: brevi riflessioni di perdurante attualità”, 350)
7. Il contratto di associazione in partecipazione ha come indefettibile elemento essenziale, che ne connota la causa, il sinallagma tra partecipazione al rischio dell’impresa gestita dall’associazione e conferimento dell’apporto dell’associato, che può consistere anche nella prestazione lavorativa del medesimo, intendendosi peraltro in tal caso che l’associato lavoratore deve partecipare sia agli utili che alle perdite. (Cass. 21/2/2012 n. 2946, Pres. Roselli Est. Amoroso, in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Gabriella Leone, “Associazione in partecipazione con apporto di attività lavorativa e lavoro subordinato: brevi riflessioni di perdurante attualità”, 350)
8. La causa del contratto di associazione in partecipazione è ravvisabile nello scambio tra un determinato apporto dell’associato all’impresa dell’associazione e il vantaggio economico che l’associante si impegna a corrispondere al primo. Pertanto, non vale a escludere la causa del contratto di associazione in partecipazione la mancanza di una effettiva possibilità di controllo dell’associato sulla gestione dell’impresa, né la circostanza che la partecipazione dell’associato lavoratore sia prevista come commisurata al ricavo dell’impresa, anziché agli utili netti, né che l’associato sia escluso dalle perdite. (Cass. 27/1/2011 n. 1954, Pres. Foglia Est. Arienzo, in Orient. giur. lav. 2011, 48)
9. In caso di apporto costituito esclusivamente da prestazioni di lavoro e mancata previsione in capo all’associato di poteri di gestione e di controllo, non si configura un contratto di associazione in partecipazione ma un contratto misto: associativo, da una parte, e di collaborazione di lavoro, dall’altra. (Corte app. Torino 18/5/2009, Pres. Girolami Est. Ramella Trafighet, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2010, con commento di Angelica Riccardi, “Associazione in partecipazione e prestazioni di lavoro tra qualificazioni e riqualificazioni”, 304)
10. La quota di utili spettante all’associato in un contratto di associazione in partecipazione va calcolata sul reddito dell’attività dell’associante al netto dell’imposizione fiscale. (Corte app. Torino 18/5/2009, Pres. Girolami Est. Ramella Trafighet, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2010, con commento di Angelica Riccardi, “Associazione in partecipazione e prestazioni di lavoro tra qualificazioni e riqualificazioni”, 304)
11. E’ associazione in partecipazione anche quando il guadagno dell’associato è collegato al fatturato. E l’assenza di direttive sull’orario e sull’organizzazione dell’attività esclusono il rapporto subordinato con retribuzione connessa agli utili dell’impresa. La partecipazione dell’associato, infatti, può essere commisurata anche ai soli ricavi. (Cass. 18/2/2009 n. 3894, Pres. Roselli, Est. La Terza, in Lav. nella giur. 2009, 625)
12. A escludere la causa del contratto di associazione in partecipazione non vale affermare che i ricorrenti parteciperanno agli utili dell’impresa e non anche alle perdite, atteso che l’art. 2554 primo comma, c.c. espressamente prevede una forma particolare di cointeressenza nella quale v’è la possibilità che le parti escludano l’associato dalla partecipazione alle perdite. La partecipazione alle perdite non è dunque elemento qualificante della causa del contratto. (Cass. 8/10/2008 n. 24871, Pres. Sciarelli Est. D’Agostino, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, con nota di Anna Orlandi, “Ancora sui requisiti del contratto ex art 2549 c.c.: in particolare, sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite”, 327)
13. A escludere la causa del contratto di associazione in partecipazione non può neppure valere la mancanza di una effettiva possibilità di controllo dell’associato al controllo e al rendiconto annuale della gestione, ma non ne determina le modalità, lasciando alle parti il potere di stabilire le modalità del controllo. Anche le modalità concrete del contratto e non ne determinano l’invalidità. (Cass. 8/10/2008 n. 24871, Pres. Sciarelli Est. D’Agostino, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, con nota di Anna Orlandi, “Ancora sui requisiti del contratto ex art 2549 c.c.: in particolare, sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite”, 327)
14. A escludere la causa del contratto in esame non vale, infine, la circostanza che la partecipazione dell’associato è prevista come commisurata al ricavo dell’impresa anziché agli utili netti. Poiché l’art. 2553 c.c. consente alle parti di determinare la quantità di partecipazione dell’associato agli utili, non contrasta con lo schema contrattuale la previsione di una partecipazione rapportata non già agli utili netti bensì al ricavo dell’impresa. (Cass. 8/10/2008 n. 24871, Pres. Sciarelli Est. D’Agostino, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, con nota di Anna Orlandi, “Ancora sui requisiti del contratto ex art 2549 c.c.: in particolare, sulla non necessaria partecipazione dell’associato alle perdite”, 327)
15. Il riferimento al nomen iuris dato dalle parti al negozio risulta di maggiore utilità – rispetto alle altre – in tutte quelle fattispecie in cui i caratteri differenziali tra due (o più) figure negoziali appaiono non agevolmente tracciabili, non potendosi negare che quando la volontà negoziale si è espressa in modo libero (in ragione della situazione in cui versano le parti al momento della dichiarazione) nonchè in forma vincolata sì da concretizzarsi in un documento ricco di clausole aventi a oggetto le modalità dei rispettivi diritti e obblighi, il giudice deve accertare in maniera rigorosa se tutto quanto dichiarato nel documento si sia tradotto nella realtà fattuale in un coerente comportamento delle parti stesse. La valutazione del documento negoziale tanto più rilevante quanto più labili appaiono i confini tra le figure contrattuali astrattamente configurabili, non può dunque non assumere un’incidenza decisoria anche allorquando tra dette figure vi sia quella del rapporto di lavoro subordinato (nella specie, la Suprema Corte ha cassato per insufficiente motivazione la decisione del giudice d’appello che, nel qualificare come di lavoro subordinato un rapporto avente a oggetto prestazioni di lavoro rese a favore di una società che rivendicava invece l’instaurazione di un rapporto di associazione in partecipazione, non aveva assegnato valore alcuno al nomen iuris dato dalle parti al contratto da esse sottoscritto). (Cass. 18/4/2007 n. 9264, Pres. Sciarelli Est. Vidiri, in Giust. Civ. 2007, 1070 e in Lav. nella giur. 2007, 1241 e in Dir. e prat. lav. 2008, 488)
16. Nel contratto di associazione di cui all’art. 2549 c.c., non ostandovi alcuna incompatibilità con il tipo negoziale, la partecipazione agli utili e alle perdite da parte dell’associato può tradursi, per quanto attiene ai primi, nella partecipazione ai globali introiti economici dell’impresa o a quelli di singoli affari, sicchè sotto tale versante non assume rilievo alcuno ai fini qualificatori il riferimento delle parti contrattuali agli utili dell’impresa o viceversa ai ricavi per singoli affari; e, per quanto attiene alle seconde, in un corrispettivo volto a prevedere, oltre alla cointeressenza negli utili anche una quota fissa (da riconoscersi in ogni caso all’associato), di entità non compensativa della prestazione lavorativa e, comunque, non adeguata rispetto ai criteri parametrici di cui all’art. 36 Cost. (Cass. 18/4/2007 n. 9264, Pres. Sciarelli Est. Vidiri, in Giust. Civ. 2007, 1070)
17. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell’impresa, l’elemento differenziale tra le due fattispecie risiede nel contesto regolamentare pattizio in cui si inserisce l’apporto della prestazione lavorativa da parte dell’associato e l’espletamento di analoga prestazione lavorativa da parte di un lavoratore subordinato. Tale accertamento implica necessariamente una valutazione complessiva e comparativa dell’assetto negoziale, quale voluto dalle parti e quale in concreto posto in essere, e la possibilità che l’apporto della prestazione lavorativa dell’associato abbia connotazioni in tutto analoghe a quelle dell’espletamento di una prestazione lavorativa in regime di lavoro subordinato comporta che il fulcro dell’indagine si sposta sulla verifica dell’autenticità del rapporto di associazione. Ove la prestazione lavorativa sia inserita stabilmente nel contesto dell’organizzazione aziendale, senza partecipazione al rischio di impresa e senza ingerenza nella gestione dell’impresa stessa, si ricade nel rapporto di lavoro subordinato in ragione di un generale favore accordato dall’art. 35 Cost. che tutela il lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”. (Nella specie, relativa a opposizione a sanzioni amministrative per evasioni contributive, la SC ha confermato la sentenza di merito che, verificato che all’assetto contrattuale voluto dalle parti non corrispondeva la concreta attuazione di un rapporto di associazione in partecipazione, aveva correttamente valutato, nella diversa prospettiva dell’inesistenza di un rapporto di associazione in partecipazione tra le parti, l’espletamento di una prestazione lavorativa da parte di lavoratori in favore della società imprenditrice, e aveva proceduto alla qualificazione giuridica del rapporto di fatto intercorso tra le parti, una volta esclusa l’autenticità della qualificazione formale). (Cass. 22/11/2006 n. 24781, Pres. Sciarelli Est. Amoroso, in Lav. nella giur. 2007, 627)
18. Poiché nello svolgimento del rapporto di lavoro subordinato le generali modalità dell’attività ed in particolare gli orari e le direttive possono presentare sfumature molto attenuate, ai fini della differenziazione con l’associazione in partecipazione assumono rilievo determinante i fatti che emergono come caratteristiche necessarie dell’associazione ed estranei al modulo normativo del lavoro subordinato: il diritto dell’associato al rendiconto e la sensibilità al rischio di impresa. (Cass. 10/6/2005 n. 12261, Pres. Ciciretti Rel. Cuoco, in Dir. e prat. lav. 2005, 2268)
19. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell’impresa, l’elemento differenziale tra le due fattispecie risiede nel contesto regolamentare pattizio in cui si inserisce l’apporto della prestazione lavorativa dovendosi verificare l’autenticità del rapporto di associazione, che ha come elemento essenziale, connotante la causa, la partecipazione dell’associato al rischio di impresa, dovendo egli partecipare sia agli utili che alle perdite. (Nella specie, relativa ad opposizione a sanzioni amministrative per evasioni contributive, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, anche alla luce di ulteriori elementi caratterizzanti il contratto di associazione, quali il controllo della gestione dell’impresa da parte dell’associato ed il periodico rendiconto dell’associante, e della circostanza che gli associati, già dipendenti con rapporto di lavoro subordinato, avevano continuato a svolgere la loro attività lavorativa con le modalità precedenti, aveva escluso la sussistenza dell’associazione in partecipazione). (Cass. 19/12/2003 n. 19475, Pres. Mercurio Rel. Amoroso, in Dir. e prat. lav. 2004, 1244)
20. Nel contratto di associazione in partecipazione è elemento costitutivo essenziale la pattuizione a favore dell’associato di una prestazione correlata agli utili d’impresa, e non ai ricavi, i quali ultimi non sono in sé significativi circa il risultato economico effettivo dell’attività d’impresa. (Cass. 4/2/2002, n. 1420, Pres. Sciarelli, Est. Toffoli, in Riv. it. dir. lav. 2003, 26, con nota di Matteo Maria Mutarelli, Sulla qualificazione del contratto di associazione in partecipazione; in D&L 2002, 398).
21. In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato, la riconducibilità del rapporto all’uno o all’altro degli schemi predetti esige un’indagine del giudice del merito volta a cogliere la prevalenza, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti, tenendo conto, in particolare, che il primo implica l’obbligo del rendiconto periodico dell’associante, mentre il rapporto di lavoro subordinato implica un effettivo vincolo di subordinazione, più ampio del generico potere dell’associante di impartire direttive ed istruzioni al cointeressato (quali possono essere quelle relative all’andamento generale dell’azienda e quindi all’orario di lavoro e sostituzione momentanea degli addetti ai vari reparti, connessi alla natura stessa dell’attività economica esercitata e quindi all’apertura al pubblico) (Cass. 10/8/99, n. 8578, pres. Maiorano, in Lavoro giur. 2000, pag. 943, con nota di Collia , La natura subordinata del rapporto di lavoro)