Congedo straordinario

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Scheda sintetica

La Legge 23 dicembre 2000, n. 388 (art. 80, comma 2) e la Legge 8 marzo 2000, n. 53 (art. 4) prevedono che i familiari di soggetto con handicap in situazione di gravità possano beneficiare di un congedo retribuito della durata massima di due anni.
La definizione di soggetto con handicap grave è sancita dall’articolo 3, comma 3, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104.
In particolare il diritto spetta a coloro che hanno titolo a fruire dei benefici di cui all’articolo 33, commi 1, 2 e 3, della predetta Legge n. 104 del 1992.
La Corte Costituzionale è intervenuta in due distinte occasioni per dichiarare l’illegittimità della normativa vigente, estendendo il diritto a fruire del congedo retribuito ad altri familiari oltre a quelli definiti dalla legge.
In particolare la Corte, con sentenza n. 158 del 18 aprile 2007, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui non prevede il diritto a fruire del congedo anche per il coniuge convivente con soggetto con handicap in situazione di gravità.
Con successiva sentenza n. 19/2009, la Corte ha altresì dichiarato illegittima la norma nella parte in cui non include negli aventi diritto il figlio del soggetto disabile convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
Una importante precisazione relativa al diritto è contenuta nella citata Circolare INPS n. 112/2207, nella quale si specifica che per il diritto alla fruizione del congedo non è più necessario dimostrare l’impossibilità di prestare assistenza da parte di altri familiari conviventi, stante l’esclusiva riconducibilità all’autonomia privata e familiare della scelta su chi, all’interno della famiglia del portatore di handicap, debba prestargli assistenza.

 

Aventi diritto

Sulla base della normativa vigente e delle richiamate pronunzie della Corte Costituzionale, hanno titolo a fruire dei benefici in argomento i lavoratori dipendenti che siano:

  • Genitori, naturali o adottivi e affidatari di soggetti portatori di handicap per i quali è stata accertata la situazione di gravità, ai sensi dell’art. 4 comma 1 della Legge 5 febbraio 1992, n. 104, e che abbiano titolo a fruire dei benefici di cui all’articolo 33, commi 1, 2 e 3, della predetta Legge, nel caso in cui si verifichi una delle seguenti condizioni:
    • il figlio non sia coniugato o non conviva con il coniuge;
    • il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo;
    • il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo straordinario.
    • In caso di figli minorenni la fruizione del congedo spetta anche in assenza di convivenza. In caso di figli maggiorenni il congedo spetta anche in assenza di convivenza ma a condizione che l’assistenza sia prestata con continuità ed esclusività. Il congedo spetta in via alternativa alla madre o al padre o in caso di affidamento a uno degli affidatari.
  • Fratelli o sorelle del soggetto portatore di handicap grave in caso di scomparsa di entrambi i genitori di quest’ultimo o di totale inabilità.
  • Altra condizione è che il fratello portatore di handicap grave non sia coniugato o non conviva col coniuge, oppure laddove sia coniugato e convivente, ricorra una delle seguenti situazioni:
    • il coniuge non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo;
    • il coniuge abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo straordinario.
  • Coniuge convivente del soggetto portatore di handicap grave.
  • Figli conviventi del soggetto portatore di handicap grave, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona. Per stabilire la convivenza di deve far riferimento al concetto di residenza.

Come detto l’indennità è riconosciuta ai soli lavoratori dipendenti con l’esclusione di alcune particolari categorie (lavoratori domestici, lavoratori a domicilio) per le quali non si applica la disciplina di cui alla Legge 5 febbraio 1992, n. 104.

 

Durata e fruizione della prestazione

La prestazione è riconosciuta per la durata massima complessiva di due anni nell’arco della vita lavorativa.
Tale periodo costituisce anche il limite complessivo fruibile, tra tutti gli aventi diritto, per ogni persona portatrice di handicap.
Il congedo può essere utilizzato in maniera frazionata anche a giorni interi. Ai fini della frazionabilità, tra un periodo e l’altro di fruizione è necessaria l’effettiva ripresa del lavoro.

 

Misura dell’indennità

L’indennità è corrisposta nella misura dell’ultima retribuzione percepita, cioè quella relativa all’ultimo mese di lavoro precedente il congedo.
Ai fini del calcolo sono compresi anche i ratei di tredicesima mensilità, eventuali altre mensilità aggiuntive, gratifiche, indennità, premi, ecc., purché tale retribuzione rapportata ad un anno sia inferiore o pari al limite stabilito da apposita Circolare Inps (per l’anno 2010 tale limite è stabilito in euro 43.579,06).
I periodi di congedo straordinario sono coperti da contribuzione figurativa.

 

Decorrenza del congedo

Il congedo straordinario e le relative prestazioni s’intendono decorrenti dalla data indicata sulla domanda, salvo diversa decorrenza fissata dal datore di lavoro (da comunicare al lavoratore e all’INPS), che in ogni modo è tenuto ad accoglierla entro 60 giorni dalla richiesta dell’interessato (sempre che sussistano le condizioni).
L’indennità per il congedo in questione è anticipata dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti di maternità, vale a dire con possibilità di conguaglio con i contributi dovuti all’Inps.
Tale possibilità è prevista per i soli datori di lavoro privati, compresi quelli non tenuti al versamento della contribuzione per i trattamenti economici di maternità.

 

Come richiedere il congedo

La domanda deve essere presentata all’INPS in duplice copia utilizzando l’apposita modulistica fornita dall’Istituto.
Al momento della presentazione della domanda una delle due copie riportante l’attestazione di ricezione da parte dell’Inps viene restituita al richiedente per la consegna al datore di lavoro che è conseguentemente autorizzato ad erogare la prestazione.
L’Inps effettua autonomamente le valutazioni di competenza comunicando con immediatezza all’interessato e al suo datore di lavoro i motivi che dovessero ostare al riconoscimento del beneficio richiesto (in sostanza non è previsto un provvedimento esplicito di “autorizzazione”).

La domanda deve essere corredata da dichiarazione dell’altro genitore nella quali si attesti di non aver fruito del beneficio.
Alla domanda va inoltre allegata la documentazione relativa al riconoscimento della gravità dell’handicap rilasciata dalla commissione medica della competente ASL, ai sensi dell’art. 4 comma 1 della Legge 5 febbraio 1992, n. 104.

 

Normativa di riferimento

  • Legge 5 febbraio 1992, n. 104
  • Legge 23 dicembre 2000, n. 388
  • Legge 8 marzo 2000, n. 53
  • D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità)
  • Circolare INPS n. 112/2207

Si vedano inoltre:

  • Corte Costituzionale, sentenza n. 158/2007
  • Corte Costituzionale, sentenza n. 19/2009

 

 

A chi rivolgersi

Per aiuto nella compilazione della domanda è possibile rivolgersi ad un Istituto di Patronato sindacale

 

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di permessi per familiari di soggetti portatori di handicap

In genere

  1. Il diritto al congedo per handicap grave, di cui all’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151 del 2001, applicabile “ratione temporis”, deve essere inteso nel senso che il previsto limite biennale – non superabile nell’arco della vita lavorativa anche nel caso di godimento cumulativo di entrambi i genitori – si riferisca a ciascun figlio che si trovi nella prevista situazione di bisogno, in modo da non lasciarne alcuno privo della necessaria assistenza che la legge è diretta ad assicurare. (Cass. 23/11/2020 n. 26605, Pres. Manna Rel. Calafiore, in Lav. nella giur. 2021, 202)
  2. Le patologie che impediscono al familiare di assistere un congiunto affetto da handicap grave non vanno specificate ai sensi del D. intermin. n. 278/2000, essendo sufficiente, al fine di scalare la graduatoria dei soggetti abilitati a richiedere il congedo straordinario biennale di cui all’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001, che esse siano rilevanti, ovvero che impediscano l’assistenza di altre persone. (Trib. Taranto 2/4/2020 n. 2190, ord., Pres. Orlando Rel. Palma, in Lav. nella giur. 2020, con nota di G. Leone, Gravi motivi e patologie invalidanti nella concessione del congedo ex art. 42, c. 5, D.Lgs. n. 151/2001: il corto circuito dell’I.N.P.S., 1200)
  3. È incostituzionale l’art. 42, co. 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge. (Corte Cost. 7/12/2018 n. 232, Pres. Lattanzi Est. Sciarra, in Riv. It. Dir. Lav. 2019, con nota di L. Zappalà, “Congedo straordinario e requisito della convivenza: uguaglianza, solidarietà e assistenza nelle famiglie ‘senza confini’”, 304)
  4. La fruibilità del congedo straordinario per la cura di persona in condizione di disabilità grave è condizionata al rispetto dell’ordine di priorità – non derogabile – fissato all’art. 42, co. 5, d.lgs. n. 151/2001, in ragione del quale solo la mancanza naturale o giuridica dei soggetti legittimati ivi indicati giustifica lo scorrimento verso parenti o affini. (Nel caso di specie il Tribunale chiarisce che la ricorrente, in quanto nuora del soggetto da assistere, potrebbe subentrare solo ove i parenti più prossimi siano deceduti o totalmente inabili). (Trib. Bari 30/5/2017, Giud. Vernia, in Riv. It. Dir. Lav. 2017, con nota di S. Buoso, “Il congedo straordinario per assistere disabili: estensioni soggettive e possibili abusi”, 657)
  5. Alla stregua della l. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 5, il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assiste con continuità un handicappato di scegliere la sede lavorativa più vicino al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non si configura come un diritto assoluto o illimitato, perchè detto diritto può essere fatto valere allorquando – alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra i diritti, tutti di rilevanza costituzionale – il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro o – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico – l’interesse della collettività, ferma restando l’incombenza sul datore di lavoro dell’onere della prova sulla consistenza delle proprie esigenze. (Cass. 27/3/2008 n. 7945, Pres. Corona Rel. Vidiri, in Lav. nelle P.A. 2008, 396)
  6. L’interesse della collettività giuridicamente ostativo alla operatività della scelta della sede da parte del lavoratore familiare di un portatore di handicap, di cui all’art. 33 l. n. 104/1992, non sussiste qualora il vincitore di un concorso pubblico abbia fatto presente al datore di lavoro la propria situazione familiare e nella sede di servizio richiesta sussistano posti vacanti in organico destinati ai vincitori di concorso, a meno che l’Amministrazione non provi l’esistenza di uno specifico interesse organizzativo di segno contrario. (Cass. 27/3/2008 n. 7945, Pres. Corona Rel. Vidiri, in Lav. nelle P.A. 2008, 396)
  7. Anche con riferimento al familiare convivente con un portatore di handicap, al quale sia stata illegittimamente negata la sede di lavoro vicina a casa ai sensi dell’art. 33 della l. n. 104/1992, il danno c.d. esistenziale al lavoratore o al suo congiunto disabile non deriva in modo automatico da qualsiasi parziale e temporanea modificazione delle pregresse abitudini, e il danno biologico del lavoratore e del familiare assistito postula la prova specifica di alterazioni psico-fisiche pregiudizievoli. (Cass. 27/3/2008 n. 7945, Pres. Corona Rel. Vidiri, in Lav. nelle P.A. 2008, 396)
  8. In base alla l. n. 68 del 1999, il requisito di disoccupazione per l’assunzione del personale ATA nella quota di riserva per disabili va posseduto al momento della scadenza del termine per la produzione della domanda di partecipazione al concorso e non necessariamente al momento dell’assunzione. In sede di aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale amministrativo della scuola, permane il requisito di disoccupazione inizialmente posseduto – che deve concorrere con la situazione di disabilità ai fini dell’assunzione privilegiata su posti all’uopo riservati – in presenza del conferimento di incarichi o supplenze a tempo determinato, che si traducono in titoli utili alla graduazione e al definitivo collocamento in ruolo. Ai fini della perdita del requisito di disoccupazione rileva l’accettazione di un’offerta di lavoro a tempo determinato o temporaneo eccedente la durata di otto mesi. Deve aversi riguardo unicamente all’elemento temporale della durata del rapporto di lavoro – che se oltre il limite di legge fa venir meno l’attribuzione dei benefici che si collegano allo stato di occupato – prescindendo dalla tipologia di prestazione e dal soggetto con cui il rapporto lavorativo viene a costituirsi. (Cons. Stato 17/1/2008 n. 95, Pres. Trotta, in Lav. nelle P.A. 2008, 405)
  9. Il rapporto di lavoro con il disabile, salvo che per alcuni aspetti determinati, non è un rapporto speciale. Nel diritto del lavoro comune, una volta che le mansioni attribuite al lavoratore disabile siano compatibili con la sua disabilità , non sussiste un diritto di questi a vedere immodificato l’orario di lavoro, una volta che lo stesso abbia la durata consentita dal contratto collettivo, rientrando la specifica articolazione dell’orario di lavoro nell’ambito dello ius variandi del datore di lavoro. (Nel caso di specie si discuteva della legittimità della decisione del dirigente scolastico che, per ragioni oggettive di tipo organizzativo, aveva unilateralmente modificato l’orario di lavoro di un dipendente con certificazione handicap. Sullo ius variandi in tema di orario di lavoro, l’ordinanza è conforme a Cass. Sentenza del 16.04.2003, n. 4507). (Trib. Modena 18/01/2008, ord., in Lav. nelle P.A. 2008, 409)
  10. Il dipendente pubblico che, vinta una selezione concorsuale per qualifica dirigenziale, venga assegnato a un determinato ufficio in forza di un incarico e successivamente venga dichiarato invalido, non vanta alcun diritto di scelta prioritaria della sede di lavoro ex art. 21 l. n. 104/1992. (Cass. 22/6/2007 n. 14624, Pres. De Luca Est. Curcuruto, in Riv. it. dir. lav. 2008, con nota di Ogriseg, “Dirigenti pubblici portatori di handicap: questioni in tema di trattamento economico e di scelta prioritaria della sede di lavoro”, 91)
  11. È costituzionalmente illegittimo l’art. 42, 5° comma, D.Lgs. 26/03/01 n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’art. 15 L. 8/3/00 n. 53), nella parte in cui non prevede il diritto a fruire del congedo ivi indicato, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati nella norma, anche per il coniuge convivente con “soggetto con handicap in situazione di gravità”. (Cost. 8/5/2007 n. 158, ord., Pres. Bille Rel. Saulle, in D&L 2007, 367, e in Dir. e prat. lav. 2007, 1482)
  12. L’art. 33, comma 5, della L. n. 104/1992 deve essere interpretato nel senso che il diritto del familiare lavoratore dell’handicappato di scegliere la sede più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non è assoluto o illimitato, ma presuppone, oltre agli altri requisiti previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l’interesse comune, nel senso che il diritto all’effettiva tutela dell’handicappato non può essere fatto valere quando il relativo esercizio valga a ledere in misura consistente le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto ciò può tradursi, soprattutto per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, in un danno per la collettività. (Trib. Grosseto 4/5/2007, Dott. Ottati, in Lav. nella giur. 2008, 99)
  13. L’impedimento al lavoro dovuto a infermità temporanea costituisce una vicenda del rapporto di lavoro che non rientra fra i motivi di discriminazione vietata a norma della direttiva comunitaria n. 2000/78 e in particolare non rientra nella nozione di handicap protetto, consistendo questo in una infermità permanente o di lunga durata, non ostativa della partecipazione del lavoratore all’attività aziendale. (Corte di Giustizia, Grande Sez., 11/7/2006, causa n. 13/05, Pres. Skouris Rel. Colneric, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Gaia Giappichelli, “La Corte di Giustizia si pronuncia sulla nozione di handicap: un freno alla vis expansiva del diritto antidiscriminatorio?”, 750)
  14. È costituzionalmente illegittimo l’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità), nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili, in considerazione dell’identità concettuale tra tale situazione impeditiva e la scomparsa dei genitori. (Corte Cost. 8/6/2005 n. 233, Pres. e Red. Contri, in Dir. e prat. lav. 2005, 1941 e in Riv. it. dir. lav. 2006, con nota di Pasqualino Albi, “I fratelli di persona con handicap grave hanno diritto ai permessi per assisterla in caso di totale inabilità dei genitori”, 22)
  15. Le modifiche apportate dalla L. n. 53/2000 hanno esteso ulteriormente la possibilità di ottenere i benefici dell’art. 33, L. n. 104/1992 non imponendo più che il lavoratore conviva con la persona bisognosa di assistenza. Il presupposto del diritto al beneficio non è l’esistenza di un obbligo legale di assistenza, essendo esso attribuito anche a favore di persone legate da vincoli di affinità oppure di parentela pure non conviventi fino al terzo grado, tra i quali non vi è alcun rapporto giuridico che imponga di prestare assistenza; non rileva che vi siano altri familiari che astrattamente possano prestare assistenza, quanto che di fatto la prestino. (Trib. Roma 9/7/2004, Est. Luna, in Lav. nella giur. 2005, 91)
  16. L’art. 19, L. 8 marzo 2000 n. 53 ha soppresso dal disposto dell’art. 33, L. 5 febbraio 1992, n. 104, solo il requisito della convivenza ma ha lasciato ferma la restante parte, ivi compresa la previsione del requisito dell’assistenza continuativa, con ciò eliminando il diverso trattamento di due situazioni uguali dal punto di vista dell’assistenza prestata al portatore di handicap e diversificate solo per un dato di scarso rilievo, quale, appunto, la convivenza. La norma, quindi, stante il requisito dell’assistenza continuativa, non prevede il diritto del lavoratore – familiare del portatore di handicap – al cambiamento del luogo di lavoro in conseguenza della mutazione della situazione assistenziale, essendo, invece, esclusivamente orientata alla tutela del disabile attuata attraverso il riconoscimento a un familiare del “diritto alla sede di lavoro” che si limita, per i rapporti già costituiti (altro è per i rapporti di prima instaurazione: “diritto di scegliere”) a mantenere ferma una situazione evitandone la modifica a causa dell’attività lavorativa del familiare medesimo. (Corte d’appello Milano 18/5/2004, Pres. Mannacio Rel. De Angelis, in Lav. nella giur. 2005, 187)
  17. I permessi mensili retribuiti, che ai sensi del comma 3 dell’art. 33, L. n. 104/1992 competono ai lavoratori che assistono familiari portatori di handicap, spettano anche nell’ipotesi in cui il lavoratore risulti residente a centinaia di chilometri di distanza dal luogo in cui trovasi il familiare. La continuità dell’assistenza, infatti – dopo la modificazione della L. n 104/1992, operata dall’art. 19, L. n. 53/2000, che ha espunto la convivenza dei presupposti indispensabili per fruire del beneficio stabilito dalla legge – non deve essere intesa in senso materiale e infermieristico, quanto piuttosto in senso morale, come presenza periodica e costante. (Trib. Milano 4/5/2004, Est. Sala, in Lav. nella giur. 2004, 1305)
  18. L’art. 33, comma 5, L. n. 104/92 non è applicabile al caso in cui il lavoratore chieda il trasferimento del posto di lavoro nel luogo in cui è domiciliato il familiare bisognoso di cure, quando il rapporti di assistenza non è ancora posto in essere, poiché la norma in esame richiede la continuità del rapporto, e quindi che questo sia già in essere al momento della costituzione del rapporto di lavoro. (Trib. Roma 17/3/2003, Est. Perra, in Lav. nella giur. 2003, 1178)
  19. Il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, che l’art. 33, quinto comma, l. 5 febbraio 1992, n. 104 attribuisce al familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente entro il terzo grado handicappato, non costituisce un diritto assoluto e privo di condizioni. Si desume dall’inciso “ove possibile”, di cui al quinto comma dell’art. 33, che il diritto all’effettiva tutela dell’handicappato potrebbe non essere fatto valere, alla stregua del generale principio del bilanciamento di interessi, allorquando l’esercizio del diritto stesso venisse a ledere le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi-segnatamente per quanto attiene ai rapporti di pubbligo impiego-potrebbe determinarsi un danno per la collettività (nella specie la S.C ., in merito alla domanda di trasferimento da parte di un dirigente dell’Ente Poste, ha dichiarato la legittimità del diniego motivato dalle condizioni di organico degli uffici di provenienza dell’istante e di destinazione, le quali hanno determinato, all’esito di una procedura di valutazione comparativa, la scelta di trasferire un’altra richiedente). L’onere del datore di lavoro di indicare le ragioni poste alla base del mancato trasferimento del lavoratore sorge soltanto a seguito di una esplicita richiesta da parte di quest’ultimo, non essendo all’uopo sufficiente una mera contestazione (in forma scritta) dell’operato del datore di lavoro. (Cass. 29/8/2002, n. 12692, Pres. Ciciretti, Est. Stile, in Riv. it. dir. lav. 2003, 339, con nota di Iacopo Senatori, Limiti al diritto di scelta della sede di lavoro per l’assistenza al parente handicappato: il caso dell’obiettiva impossibilità per contrasto con esigenze aziendali).
  20. E’ manifestamente inammissibile, in riferimento agli artt.3, 31 e 37 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 2, l. n. 1204 del 30/12/71 per l’esclusione dell’aspettativa da assistenza a minori portatori di handicap dal periodo di 60 giorni dalla sospensione o dall’ assenza entro cui resta il diritto all’indennità di maternità, in quanto la questione era già stata risolta in senso positivo con sentenza n. 106/80 Corte Cost. per un caso analogo (assenza facoltativa non retribuita per una precedente maternità) e in quanto nel frattempo la norma impugnata è stata abrogata dall’art. 86, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 151 del 26/3/01, che all’art. 24 ha riprodotto il testo della norma precedente ma con significative modifiche. (Corte Cost. ordinanza 6/5/02, n. 204, pres. Ruperto, est. Amirante, in Lavoro giur. 2002, pag. 632)
  21. I periodi di assenza della persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità che fruisce dei tre giorni di permesso di cui al comma 3 dell’art. 33, L. n. 104/92, sono computati nell’anzianità di servizio ai fini della maturazione del diritto alle ferie ed alle ex festività e del calcolo della tredicesima e quattordicesima mensilità. Infatti, il quarto comma dello stesso art. 33, nel rinviare all’ultimo comma dell’art. 7, L. n. 1204/71-che prevede l’incidenza dei permessi ivi disciplinati sulla sola anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie ed alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia-non può che riferirsi-ipotizzando il cumulo con i permessi di cui all’art. 7, L. n. 1204-ai soli permessi fruiti dai genitori dei minori con handicap in situazione di gravità. (Trib. Milano 8/4/2002, Est. Negri della Torre, in Lav. nella giur. 2003, 293)
  22. Il dipendente che assiste un familiare disabile ha diritto a rimanere nella sede più vicina al proprio domicilio ed a non essere trasferito senza il suo consenso, intendendosi per trasferimento qualsiasi modifica unilaterale della sede in cui il lavoratore svolge la propria attività e che pregiudichi la continuità dell’assistenza. Tale diritto sussiste indipendentemente dalla conoscenza che il datore di lavoro ha della situazione familiare del dipendente e dal numero di persone, appartenenti al nucleo familiare, che assistono il disabile. (Trib. Verona 20/11/2001, Pres. Chimez Est. Sollazzo, in D&L 2002, 152)
  23. In materia di assistenza alle persone handicappate, la norma di cui all’art. 33, quinto comma, l. 5/2/92, n. 104, sul diritto del genitore o familiare lavoratore “che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato” di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell’assegnazione, al momento dell’assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell’handicappato. (Corte Appello Milano 5/6/01, pres. Mannaccio, est. Ruiz, in Orient. giur. lav. 2001, pag. 340)
  24. Il lavoratore, familiare (nella specie, fratello) di portatrice di handicap, il quale si sia allontanato dalla sede di origine per prestare servizio altrove, non ha diritto al trasferimento in quest’ultima, ove nel frattempo abbia iscritto la propria residenza, per effettuare assistenza alla sorella. (Cass. 20/1/01, n. 829, pres. Santojanni, est. Vidiri, in Foro it. 2001, pag. 855; in Riv. it. dir. lav. 2001, pag. 478, con nota di Merlini, Sul diritto del lavoratore a ottenere l’avvicinamento al parente portatore di handicap ex art. 19, l. 8/3/00, n. 53)
  25. Il diritto alla scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio previsto dall’ art. 33, comma 5, l. 5/2/92, n. 104, in favore del lavoratore che assista un familiare handicappato sussiste anche quando non si è in presenza di handicap grave e anche quando non vi sia la convivenza in atto. Tuttavia, il requisito della convivenza, non più richiesto a seguito dell’emanazione della l. 8/3/00, n. 53, deve intendersi comunque sussistente, nonostante la lontananza, quando tra il lavoratore richiedente e il familiare assistito permangono stretti legami di assistenza materiale e morale (Trib. Modica, 12/7/00, est. Rizza, in Dir. lav. 2001, pag. 48)
  26. Il pubblico dipendente che ha appena preso servizio nella sede di prima assegnazione e che assiste il familiare portatore di handicap, il cui status di handicappato è stato riconosciuto solo in tempi successivi all’inizio del lavoro, data la presumibile convivenza ancora in atto e tenuto conto dell’evidente situazione sostanziale di assistenza da non interrompere, ha diritto al trasferimento anche aderendo alla lettura restrittiva che permette l’applicazione dell’art. 33 L. 5/2/92 n. 104, trattandosi non di ripristinare bensì di mantenere l’assistenza in atto (Trib. Milano 15 giugno 2000, est. Muntoni, in D&L 2000, n. Montagna)
  27. Ove, nella formazione di graduatoria concernente trasferimenti a domanda di dipendenti pubblici privatizzati, si sia tenuto conto, quale criterio preferenziale, dell’assistenza a familiare handicappato – richiamando la L. 5/2/92 n. 104, anche in assenza di convivenza e di continuità dell’assistenza – il criterio deve essere applicato senza ingiustificate differenziazioni, nel rispetto dell’obbligo di correttezza e buona fede; deve pertanto accertarsi in favore del dipendente illegittimamente retrocesso il diritto alla migliore posizione in graduatoria conseguente alla corretta applicazione del criterio preferenziale (Trib. Milano 5 giugno 2000, est. Curcio, in D&L 2000, 990)
  28. Ai fini della fruizione dei tre giorni di permesso mensile concessi al lavoratore per assistere il portatore di handicap, che sia convivente nonché parente o affine entro il terzo grado, l’art. 33, 3° comma, L. 5/2/92 n. 104 non menziona il requisito dell’esclusività dell’assistenza, ovvero la necessità che il lavoratore sia l’unica persona in grado di fornire assistenza alla persona disabile (Trib. Parma 17 maggio 2000 (ord.), est. Brusati, in D&L 2000, 979, n. Dall’Ara)
  29. La tardività dell’impugnazione del trasferimento da parte del lavoratore padre di minore portatore di handicap non integra il “consenso” al trasferimento di cui all’art. 33, 5° comma, L. 5/2/92 n. 104, qualora il lavoratore, all’epoca del trasferimento, non fosse consapevole di poter eventualmente fruire della speciale protezione approntata dalla legge, e abbia pertanto reso al datore di lavoro solo una generica disponibilità a recarsi – suo malgrado – presso la nuova sede lavorativa (Trib. Milano 29 novembre 1999 (ord.), est. Cincotti, in D&L 2000, 411)
  30. L’accertamento dell’handicap del figlio ai sensi dell’art. 4 L. 5/2/92 n. 104 – ai fini dell’operatività del divieto di trasferimento di cui all’art. 33, 5° comma, stessa legge – non è necessario nelle ipotesi in cui la verifica dell’invalidità sia già stata compiuta secondo la normativa previgente l’entrata in vigore della L. 2/2/92 n. 104 (Trib. Milano 29 novembre 1999 (ord.), est. Cincotti, in D&L 2000, 411)
  31. Ai fini della sospensione con provvedimento d’urgenza del trasferimento del lavoratore padre di minore portatore di handicap sussiste il periculum in mora in caso di intervenuta modifica dei turni lavorativi della moglie del lavoratore, tale da compromettere la necessaria continuità dell’assistenza al figlio (Trib. Milano 29 novembre 1999 (ord.), est. Cincotti, in D&L 2000, 411)
  32. E’ illegittima la revoca del trasferimento di lavoratore che assiste un familiare in condizioni di handicap grave, come previsto dalla L. 5/2/92 n. 104, qualora lo stesso abbia fissato il proprio domicilio e quello della famiglia nella nuova sede di lavoro e le esigenze organizzative aziendali poste a fondamento del provvedimento di revoca e di rientro nella sede originaria non siano state provate, siano formulate in modo generico e risulti, per contro, la tendenziale flessibilità dell’organizzazione aziendale (nella fattispecie, è stato ritenuto sussistere il periculum in mora legittimante la sospensione, con provvedimento d’urgenza, del trasferimento del lavoratore in ipotesi di cessazione traumatica della convivenza e dell’assistenza concernenti il familiare da lui assistito, portatore di patologie gravi) (Trib. Roma 28/5/99 (ord.), pres. ed est. Pecora, in D&L 1999, 857)
  33. Il lavoratore che assista con continuità un parente handicappato con lui convivente non può essere trasferito ad altra sede, ai sensi dell’art. 33, 5° comma, L. 5/2/92 n. 104, se non previo consenso, essendo irrilevante, ai fini dell’operatività della norma, la presenza di altro soggetto in grado di fornire assistenza all’handicappato (nella fattispecie, è stato anche ritenuto che, nel caso di illegittimo trasferimento di lavoratore che assiste un parente portatore di handicap con lui convivente, sussiste il periculum in mora che legittima la sospensione del trasferimento, con provvedimento d’urgenza ex art.700 c.p.c., dovendosi evitare la traumatica e dannosa rottura di una convivenza che il legislatore ha inteso tutelare) (Pret. Roma 31/5/97, est. Vincenti, in D&L 1998, 415)
  34. Il diritto alla scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, previsto dall’art. 33 c. 5 L. 104/92 in favore del lavoratore che assista con continuità un parente (o affine) entro il terzo grado handicappato e convivente, sussiste non solo al momento della costituzione del rapporto ma anche durante lo svolgimento dello stesso; tale interpretazione della norma comporta il diritto di ottenere il trasferimento in una sede più vicina al domicilio anche dopo averne ricevuta una più lontana e impone, in simile ipotesi, di intendere il requisito della convivenza con l’assistito come appartenenza allo stesso nucleo familiare (e non come convivenza in atto al momento della domanda di trasferimento); per la sussistenza dell’ulteriore requisito relativo all’oggettiva possibilità del mutamento della sede di lavoro, pure previsto dalla norma, è sufficiente che risulti la disponibilità di posti di lavoro presso la sede indicata dall’interessato (Pret. Milano 10/7/95, est. Sala, in D&L 1995, 977)
  35. Le tutele previste dall’art. 33, 6° comma, L. 5/2/92 n. 104 in favore del lavoratore handicappato si applicano anche in ipotesi di trasferimento collettivo, qualora in relazione a esso sussista, anche solo in astratto, un’alternativa; in tal caso il trasferimento del lavoratore handicappato è illegittimo – e va pertanto annullato – ove risulti che il suo consenso è stato negato (Pret. Milano 17/11/97, est. Ianniello, in D&L 1998, 414)