Scheda sintetica

L’interruzione del rapporto di lavoro, tanto da parte del datore di lavoro che del dipendente, nel caso in cui non sia sorretta da una giusta causa (ovvero un inadempimento della controparte talmente grave da rendere intollerabile la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto), deve essere intimato con il preavviso stabilito dal contratto collettivo di categoria.
Durante il periodo di preavviso, di regola, il lavoratore deve continuare a prestare la sua attività lavorativa, conservando tutti gli obblighi e i diritti che derivano dal contratto di lavoro.
Se la parte che intende interrompere il rapporto di lavoro non rispetta il periodo di preavviso, è tenuta a corrispondere alla controparte un’indennità sostitutiva dello stesso, pari alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato durante il preavviso.
Inoltre, vi sono determinate ipotesi in cui il datore di lavoro è obbligato a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso.

Normativa

Codice Civile: artt. 2118, 2119, 2121 e 2122
Legge 20 maggio 2016, n. 176

A chi rivolgersi

Ufficio di vertenza sindacale
Studio legale esperto in diritto del lavoro

Scheda di approfondimento

Di norma sia il datore di lavoro che il lavoratore possono interrompere il rapporto di lavoro solo rispettando un periodo di preavviso, ossia un lasso di tempo, generalmente fissato dalla contrattazione collettiva, durante il quale il rapporto di lavoro continua a svolgersi senza alcuna alterazione.
Tuttavia vi è la possibilità che una parte voglia porre fine immediatamente al rapporto di lavoro, in questo caso si parla di preavviso non lavorato: in questo caso, la parte che interrompe il rapporto è tenuta a indennizzare la controparte con la cd. indennità sostitutiva del preavviso.
In particolare, qualora sia il datore a voler troncare il rapporto senza rispettare il periodo di preavviso il lavoratore può scegliere se prestare o meno il proprio consenso. Nel primo caso, il datore corrisponderà l’indennità sostitutiva del preavviso, nel secondo, invece, il rapporto proseguirà fino alla scadenza del periodo di preavviso, senza che il datore di lavoro possa opporsi. In questa ipotesi, anche qualora il datore non permetta lo svolgimento della prestazione lavorativa da parte del dipendente licenziato, il rapporto proseguirà regolarmente, conservando le parti tutti i diritti e gli obblighi ad esso connessi.
Se è il lavoratore dimissionario a non voler rispettare il periodo di preavviso, invece, il datore di lavoro generalmente trattiene, a titolo di indennità sostitutiva del preavviso, i compensi che spettano al dipendente. Laddove il datore di lavoro si opponga alla scelta del lavoratore, quest’ultimo ha due opzioni: continuare a lavorare fino alla scadenza del periodo di preavviso oppure versare alla controparte una somma pari all’indennità.

Natura dell’indennità sostitutiva del preavviso

Originariamente la giurisprudenza riteneva che questa indennità avesse una natura prettamente risarcitoria, volta a indennizzare il beneficiario del pregiudizio subito per la perdita immediata del posto di lavoro; successivamente, tuttavia i giudici hanno attribuito a questa somma natura retributiva, pur non essendo strettamente connessa allo svolgimento di un’attività lavorativa.
Per tale motivo, la giurisprudenza ha chiarito che in presenza di un licenziamento illegittimo, nel caso in cui sia prevista una tutela reintegratoria, il lavoratore non ha diritto a tale indennità poiché in questo caso non vi è alcuna interruzione del rapporto. Al contrario, nei casi in cui è prevista una tutela meramente economica, questa indennità non è incompatibile con il risarcimento accordato dalla legge poiché hanno due diverse funzioni. Infatti, l’indennità sostitutiva del preavviso sanziona il fatto che il rapporto di lavoro è stato interrotto immediatamente, mentre l’indennizzo riconosciuto dalla legge risarcisce il lavoratore per i danni derivanti dalla mancanza di una giusta causa o di un giustificato motivo.
Tale conclusione, ad oggi, appare particolarmente rilevante a fronte delle ultime innovazioni legislative che hanno ampliato l’ambito della tutela economica del lavoratore illegittimamente licenziato.

Casi in cui il datore deve necessariamente corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso

Generalmente, dunque, il legislatore lascia alla libera determinazione delle parti la scelta tra continuare a lavorare durante il periodo di preavviso e percepire la relativa indennità. Tuttavia, vi sono determinate ipotesi in cui il datore di lavoro è obbligato a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso.
Si tratta delle seguenti ipotesi:

morte del lavoratore;
alcuni casi particolari di dimissioni del lavoratore;
licenziamento senza preavviso successivamente dichiarato illegittimo o licenziamento senza preavviso convertito dal giudice in licenziamento con preavviso.

In caso di morte del lavoratore, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso ai familiari di quest’ultimo. In particolare la somma deve essere ripartita tra il coniuge o parte dell’unione civile (art. 1, co. 17, L. 76/2016), i figli e, infine, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado, purché conviventi e a carico del lavoratore.
Il datore di lavoro deve ripartire l’indennità tra questi soggetti sulla base di accordi preventivi tra i medesimi, laddove non sia stato possibile trovare una soluzione condivisa, invece, il giudice provvede all’assegnazione della somma secondo i bisogni di ciascuno.
In mancanza di queste persone, l’indennità viene attribuita secondo le disposizioni testamentarie o, in difetto, secondo le disposizioni di legge regolanti la successione legittima.
Gli eventuali accordi presi con il lavoratore anteriormente al decesso sono nulli.

Il datore di lavoro, inoltre, è tenuto a corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso in particolari casi di dimissioni del lavoratore:

dimissioni per giusta causa,
dimissioni della lavoratrice madre e del padre lavoratore (se rassegnate durante i periodi in cui è previsto il divieto di licenziamento),
dimissioni della lavoratrice a causa di matrimonio.

Infatti:

se il lavoratore rassegna le dimissioni per giusta causa, non solo non deve comunicare il preavviso, ma ha diritto egli stesso a percepire la relativa indennità;
i genitori che rassegnano le dimissioni nel cd. periodo protetto hanno diritto all’indennità sostitutiva del preavviso anche nel caso in cui abbiano trovato un nuovo impiego e indipendentemente dalle motivazioni addotte per giustificare le dimissioni (indipendentemente dalla presenza di una giusta causa). Tale regime si applica alla madre che presenta le dimissioni durante il periodo che decorre dall’inizio della gravidanza fino al compimento dell’anno di età del bambino e al padre lavoratore che fruisce del congedo per paternità e si dimette durante il periodo di congedo o entro un anno di età del bambino;
l’indennità spetta anche alla lavoratrice che rassegna le dimissioni nel periodo intercorrente tra la richiesta delle pubblicazioni del matrimonio e l’anno successivo alla celebrazione dello stesso.

Infine, la giurisprudenza ha stabilito che questa indennità debba essere riconosciuta anche in presenza di licenziamenti intimati senza preavviso che, in sede giudiziale, vengano ritenuti illegittimi o convertiti in licenziamenti in cui il preavviso doveva essere comunicato obbligatoriamente. Quest’ultima ipotesi ricorre nel caso in cui in origine sia stato intimato un licenziamento senza addurre alcuna causale giustificativa, ma successivamente il giudice abbia ritenuto che non si era in presenza di un’ipotesi in cui il datore potesse liberamente interrompere il rapporto di lavoro. E’ altresì possibile che venga riconosciuta l’indennità nel caso in cui il datore proceda a licenziare un dipendente per giusta causa, ma il giudice lo converta poi in licenziamento per giustificato motivo soggettivo.

Calcolo dell’indennità sostitutiva

Secondo l’articolo 2121 del codice civile, l’indennità deve essere calcolata sulla base della retribuzione normalmente spettante al lavoratore al momento in cui la parte decide di interrompere il rapporto di lavoro.
All’interno della retribuzione parametro devono essere computati le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili, le indennità sostitutive di mensa e di alloggio e ogni altro compenso di carattere continuativo. In particolare, i giudici hanno stabilito che, per quanto riguarda l’alloggio, si deve considerare il canone di locazione pagato dal datore di lavoro. Al contrario, non devono essere considerati come elementi costitutivi della retribuzione i rimborsi spese.

Secondo la giurisprudenza, tale disposizione privilegia una concezione onnicomprensiva della retribuzione, in cui deve essere incluso ogni compenso continuativo, obbligatorio e determinato. Tali caratteristiche devono essere valutate oggettivamente, indipendentemente dalla qualificazione formale attribuita dai contratti collettivi a un determinato compenso, pertanto il fatto che un accordo collettivo definisca un compenso come “non retributivo” non lo esclude comunque dalla retribuzione se questo ha carattere continuativo. Al contrario, i giudici hanno negato che potessero essere ricompresi nella base di computo dell’indennità sostitutiva del preavviso anche compensi aventi carattere saltuario e straordinario.

Gli aumenti contrattuali, gli scatti di anzianità e ogni altro compenso non connesso alla produttività individuale del lavoratore devono essere inclusi nella base di calcolo della retribuzione.

Se il lavoratore è retribuito in tutto o in parte con provvigioni, con premi di produzione o con partecipazioni, l’indennità è calcolata sulla base della media di detti compensi negli ultimi tre anni o nel minor periodo in cui il lavoratore ha effettivamente svolto la propria attività.

Rinvio ad altre voci

Per approfondimenti si veda il paragrafo contenuto nella voce Preavviso

Indennità sostitutiva del preavviso