Scheda sintetica

L’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori è stato riformato dal c.d. “Jobs Act” (art. 23 del decreto legislativo n. 151/2015, in vigore dal 24 settembre 2015) che ha introdotto importanti modifiche rispetto alla possibilità del datore di lavoro di operare un controllo sull’attività lavorativa svolta dai propri dipendenti.

Prima della riforma (e, quindi, del 24 settembre 2015), vigeva un divieto assoluto di utilizzo di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori. Tale divieto veniva meno solo nei casi in cui il datore di lavoro, per esigenze organizzative, produttive o di sicurezza del lavoro, intendesse installare nuove apparecchiature dalle quali potesse derivare un controllo a distanza dell’attività lavorativa dei dipendenti: in tal caso, era necessario il previo accordo con le organizzazioni sindacali o, in mancanza, l’autorizzazione delle articolazioni locali del Ministero del Lavoro territorialmente competenti.
Ora, non vi è più un esplicito divieto di controllo a distanza della prestazione lavorativa. Due, infatti, sono gli aspetti presi in considerazione dal nuovo testo della norma:

da un lato, l’impiego di impianti audiovisivi e di altri strumenti che consentono un controllo a distanza dell’attività dei lavoratori (ad esempio, gli impianti di videosorveglianza);
dall’altro, l’utilizzo di altri strumenti che il datore di lavoro assegna ai propri dipendenti per lo svolgimento della prestazione lavorativa (ad esempio, computer, telefoni, tablet), nonché gli strumenti di rilevazione degli accessi e delle presenze (c.d. lettori badge).

I primi (impianti audiovisivi e strumenti di controllo a distanza) continuano, come in passato, a poter essere utilizzati dall’imprenditore esclusivamente per esigenze di carattere organizzativo e produttivo, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale. Affinché la loro installazione ed il loro utilizzo sia considerato legittimo, è necessario che vi sia un accordo sindacale circa le modalità di utilizzo di tali apparecchiature (accordo stipulato, a seconda delle dimensioni dell’impresa, con le RSA o le RSU o con i sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale). Se tale accordo manca, il datore di lavoro deve ottenere la previa autorizzazione della Direzione Territoriale del Lavoro o del Ministero del Lavoro (si rivolgerà all’uno o all’altro a seconda delle dimensioni dell’azienda).
Pertanto, prima di installare ed utilizzare tali sistemi all’interno dell’impresa, il datore di lavoro deve aver raggiunto un accordo con le rappresentanze sindacali o, quantomeno aver ricevuto l’autorizzazione ministeriale: entrambi gli organi, infatti, svolgono un compito di verifica della legittimità e della correttezza dell’impiego di questi strumenti a tutela di tutti i lavoratori impiegati nell’impresa.

La seconda parte della norma, invece, legittima l’esercizio di un controllo a distanza (c.d. diretto) effettuato sugli strumenti utilizzati dal lavoratore per eseguire le proprie mansioni e sugli strumenti di rilevazione degli accessi e delle presenze (c.d. lettori badge). In questo caso, infatti, non c’è l’obbligo per il datore di lavoro di raggiungere una intesa sindacale o di ottenere l’autorizzazione ministeriale: il controllo è libero e può essere effettuato anche senza un’esigenza organizzativa o produttiva. In assenza di qualsiasi funzione di “filtro” attribuita alle organizzazioni sindacali o alla vigilanza del Ministero del Lavoro per mezzo della Direzione Territoriale del Lavoro, è il singolo lavoratore che dovrà verificare se il controllo è esercitato dall’imprenditore in modo legittimo ed eventualmente recarsi presso un sindacato o un legale per tutelare i propri diritti.

Anche per questi motivi, è fondamentale sapere che ora il datore di lavoro può utilizzare le informazioni raccolte attraverso l’esercizio del potere di controllo per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro.
Ciò può avvenire solo se vengano rispettate le due condizioni che seguono:

i lavoratori devono essere informati adeguatamente circa le modalità con le quali devono essere utilizzati gli strumenti concessi in dotazione e le modalità con le quali verrà esercitato il controllo;
deve essere sempre rispettata la normativa in materia di privacy (decreto legislativo n. 196/2003).

L’inosservanza di anche solo una delle due condizioni indicate, rende illegittimo l’utilizzo delle informazioni ai fini, ad esempio, di un procedimento disciplinare e, quindi, anche di un licenziamento.

Normativa

Decreto legislativo n. 151 del 14 settembre 2015 – Disposizioni di razionalizzazione e semplificazione delle procedure e degli adempimenti a carico di cittadini e imprese e altre disposizioni in materia di rapporto di lavoro e pari opportunità (in vigore dal 24 settembre 2015)
Legge n. 300 del 20 maggio 1970 – Statuto dei lavoratori
Legge n. 675 del 31 dicembre 1996 – Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali
Decreto legislativo n. 196 del 30 giugno 2003 – Codice in materia di protezione dei dati personali
Provvedimento 10 marzo 2007 – Linee guida del Garante per posta elettronica e internet

A chi rivolgersi

Ufficio vertenze sindacali
Studio legale specializzato in diritto del lavoro

Scheda di approfondimento

La grande novità portata dal Jobs Act è la liberalizzazione del controllo datoriale sugli strumenti di lavoro: i computer, i pc portatili, i telefoni cellulari, gli smartphone ed i tablet d’ora in poi possono essere controllati dall’imprenditore senza alcuna particolare esigenza collegata all’organizzazione aziendale e senza alcun vaglio preventivo da parte dei sindacati o delle articolazioni territoriali del Ministero (DTL).
Va sottolineato, però, che secondo una prima interpretazione fornita dallo stesso Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (comunicato stampa del 18 giugno 2015 rilasciato durante i lavori preparatori del testo definitivo dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori), nel momento in cui il datore di lavoro intenda modificare lo strumento concesso al dipendente per rendere la propria prestazione lavorativa (ad esempio, aggiungendo appositi software di localizzazione o di filtraggio) allo scopo di controllare il dipendente, è necessario che vi sia il previo accordo sindacale o l’autorizzazione ministeriale.
L’ipotesi di modifica degli strumenti già assegnati al dipendente, quindi, verrebbe assimilata a quella dell’installazione degli impianti di videosorveglianza (ma lo stesso vale anche per l’installazione di impianti di geolocalizzazione satellitari sui veicoli aziendali).
In ogni caso, è essenziale che il singolo lavoratore sia adeguatamente informato sia delle modalità con cui dovrà utilizzare gli strumenti di lavoro, sia delle modalità con cui verrà esercitato il controllo. Lo stesso Garante per la protezione dei dati personali ha evidenziato, in più occasioni, l’importanza di una informativa precisa, completa ed esaustiva che permetta ai dipendenti di capire quali condotte sono ammesse e quali sono vietate. Ciò potrà avvenire con un apposito regolamento disciplinare interno o con circolari adottate dallo stesso imprenditore.
A titolo esemplificativo, l’informativa (che ovviamente varierà a seconda del tipo di impresa, degli strumenti concessi ai dipendenti e delle esigenze aziendali) dovrebbe indicare:

se e quali comportamenti riferiti alla navigazione in internet sono tollerati o vietati all’interno dell’impresa (download di software o di file musicali);
se e in che misura è consentito utilizzare il servizio di posta elettronica o la rete internet per ragioni personali;
se e in che misura è consentito accedere alla propria e-mail personale e in che arco temporale (durante le pause, fuori dall’orario di lavoro o consentendone un uso moderato durante il tempo di lavoro);
quali informazioni sono oggetto di temporanea memorizzazione e per quanto tempo i dati verranno conservati e potranno, quindi, essere monitorati dal datore di lavoro;
quali conseguenze, anche di carattere disciplinare, il datore di lavoro può trarre quando accerti che la propria posta elettronica o la propria rete internet siano utilizzate in modo scorretto;
i nominativi dei soggetti che effettueranno il controllo dei dispositivi, oltre che del responsabile del trattamento dei dati acquisiti al quale il dipendente può rivolgersi per tutte le questioni relative all’impiego, alla conservazione o all’utilizzo dei propri dati personali.

Diversi, infatti, possono essere i modi con cui il datore di lavoro controlla l’attività svolta dai propri dipendenti. Potrebbe installare programmi informatici che consentano di annotare ed esaminare la cronologia dei siti internet visitati o il tempo di navigazione per ciascun sito o di identificare il materiale visualizzato durante la navigazione o scaricato (download). In questo modo è possibile per l’azienda capire se il lavoratore, durante l’orario di lavoro, si dedichi alla navigazione in internet, piuttosto che allo svolgimento della prestazione lavorativa: è bene ricordare, però, che il Garante per la protezione dei dati personali ha vietato alle imprese l’utilizzo di sistemi che permettano di riprodurre o memorizzare le pagine web visualizzate dal dipendente (c.d. cronologia).
Pertanto, il datore di lavoro non potrà contestare al lavoratore l’utilizzo improprio degli strumenti aziendali sulla base di un estratto della cronologia o sulla base del contenuto delle ricerche effettuate sul web dal dipendente. Ciò che l’imprenditore può valutare è se i propri addetti hanno sottratto al lavoro una quantità di tempo rilevante per dedicarsi ad attività estranee, quali la navigazione internet o l’utilizzo della posta elettronica per scopi personali.
Al pari, il datore di lavoro potrebbe installare programmi informatici che consentono il monitoraggio completo della corrispondenza elettronica (e-mail) proveniente o destinata all’account di posta aziendale assegnato al dipendente per:

l’utilizzo durante l’orario di lavoro;
installare programmi informatici idonei a conservare traccia dei file, documenti o applicazioni che siano stati salvati, creati, modificati, archiviati o semplicemente letti dal lavoratore al quale è stato assegnato il computer;
installare sistemi elettronici ed informativi che consentano al datore di lavoro di conoscere e registrare il giorno e l’ora delle telefonate effettuate dal dipendente dall’utenza aziendale, la durata delle stesse, l’identificazione del numero chiamato, il costo della conversazione;
installare localizzatori satellitari GPS anche sui dispositivi mobili come telefoni, pc portatili o tablet.

È bene ricordare, però, che non ogni condotta datoriale è ammessa senza limiti. Oltre all’obbligo di informativa ai dipendenti, è sempre necessario che sia garantito il rispetto delle disposizioni in materia di privacy, nonché gli orientamenti assunti dal Garante per la protezione dei dati personali, sempre molto attento alle tematiche relative al controllo dei prestatori di lavoro.
L’intera mole di dati di cui il datore di lavoro può disporre attraverso l’utilizzo dei sistemi di controllo degli strumenti di lavoro (sopra indicati a titolo esemplificativo) deve essere trattata e maneggiata nel rispetto dei principi di necessità (tutti i sistemi devono ridurre al minimo l’utilizzo dei dati personali dei lavoratori), correttezza (i dipendenti devono essere a conoscenza delle modalità con cui verrà compiuto il trattamento dei propri dati), pertinenza e non eccedenza (le attività di controllo devono essere svolte solo da soggetti preposti, i cui nominativi devono essere resi noti ai dipendenti).

Come detto, le informazioni possono essere utilizzate per tutti i fini connessi allo svolgimento dell’attività lavorativa e, quindi, anche in danno al lavoratore. Quest’ultimo, laddove abbia dei dubbi circa la legittimità e la liceità dell’operato del datore di lavoro anche con riguardo al trattamento dei propri dati personali, potrà rivolgersi al Garante per la protezione dei dati personali al fine di ottenere una dichiarazione di inutilizzabilità delle informazioni reperite con relativo divieto di ulteriore trattamento e conservazione dei dati ottenuti e con risarcimento dei danni eventualmente patiti.

Da ultimo, è bene ricordare che sia la prestazione lavorativa, sia il lavoratore stesso possono essere oggetto di un controllo condotto attraverso le pagine private dei social network. Questo controllo può riguardare sia la verifica dell’esistenza di condotte offensive, ingiuriose o diffamatorie realizzate dal dipendente nei confronti dell’azienda, sia l’accertamento del tempo dedicato ai social network (che potrebbe essere sottratto al tempo-lavoro) o dello svolgimento di attività esulanti da quelle contrattuali.
Riguardo al primo aspetto (commenti offensivi nei confronti del datore di lavoro), il reato di diffamazione si intende integrato anche quando la frase o l’affermazione offensiva sia pubblicata sul proprio profilo facebook, nonostante l’apparente ristrettezza dei soggetti potenzialmente coinvolti nella discussione (e, dunque, anche se la pagina può essere visualizzata solo dai propri “amici”). La giurisprudenza, infatti, ritiene che nel momento in cui si pubblicano informazioni e foto sulla pagina dedicata al proprio profilo personale, si accetta il rischio che le stesse possano essere portate a conoscenza anche di terze persone non rientranti nell’ambito delle “amicizie” dell’utente-lavoratore. A prescindere dal rilievo penale della condotta, l’eventuale pubblicazione di messaggi offensivi da parte del lavoratore sulla propria bacheca potrà comportare l’attivazione di un procedimento disciplinare idoneo a sfociare anche in un licenziamento (sempre in base alla gravità della condotta).
Anche il secondo aspetto (verifica della presenza del lavoratore sul social network per accertarne l’inadempimento e l’eventuale giusta causa di licenziamento) sembra essere consentito con l’entrata in vigore del Jobs Act e della modifica dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori e, dunque, appare possibile attivare il procedimento disciplinare contestando al lavoratore inadempimenti di cui l’imprenditore è venuto a conoscenza mediante la consultazione del profilo dei social network. L’unica condizione che dovrà essere verificata dal dipendente è che tale tipo di controllo sia stato oggetto di esaustiva ed adeguata informativa, altrimenti le informazioni non potranno considerarsi legittimamente acquisite.

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di controllo dei lavoratori

In genere

Inutilizzabili i controlli della posta aziendale del dipendente effettuati in base a un semplice sospetto.
Un dirigente era stato licenziato in tronco in base alle informazioni raccolte dal datore di lavoro attraverso l’esame della sua corrispondenza con la posta aziendale in dotazione, che avrebbe rilevato condotte violative dei doveri di diligenza e di fedeltà. In giudizio, la Cassazione, confermando l’accoglimento delle domande per la mancata giustificazione del controllo tecnologico, qualifica l’accertamento operato dal datore di lavoro come inerente ai c.d. controlli difensivi in senso stretto, come tali sottratti all’osservanza delle disciplina di cui all’art. 4, comma 1° (versione attuale) dello Statuto dei lavoratori, ma non all’obbligo di motivarli con il fondato (su fatti precisi, da provare in giudizio) sospetto dell’avvenuta commissione di una condotta illecita. Tali controlli devono inoltre essere svolti con l’osservanza del terzo comma dell’art. 4 (preventiva informazione sui controlli e rispetto del codice della privacy), nel quadro di un corretto contemperamento degli interessi dell’impresa con quelli alla dignità del lavoratore. (Cass. 26/6/2023 n. 18168, Pres. Raimondi Rel. Amendola, in Wikilabour, Newsletter n. 13/2023)
Legittimo l’impiego di agenzie investigative per verificare l’adempimento da parte del lavoratore delle obbligazioni relative a comportamenti extralavorativi.
Un dipendente, licenziato perché, in periodo di malattia con prescrizione di riposo assoluto, aveva utilizzato ripetutamente la bicicletta ed era stato visto passeggiare col figlio sulle spalle, aveva eccepito l’illegittimità del relativo accertamento, avvenuto a mezzo agenzia investigativa. In proposito, la Corte istituisce una distinzione tra verifica dell’adempimento degli obblighi lavorativi, per il quale è vietato l’uso di agenzie investigative e verifica dell’adempimento di obblighi extralavorativi che viceversa lo consente. (Cass. 17/6/2020 n. 11697, Pres. Nobile Rel. Piccone, in Wikilabour, Newsletter n. 13/2020)
Qualsiasi tipo di controllo datoriale a distanza trova oggi la propria disciplina nell’art. 4 Stat. lav. come modificato nel 2015, compresi i controlli c.d. difensivi. Ai fini del rispetto dell’art. 4, comma 3, Stat. lav. l’informativa ai dipendenti non è adeguata se non esplicita la possibilità di monitoraggio da parte del datore attraverso strumenti tecnologici. La violazione del predetto comma comporta l’inutilizzabilità delle prove così acquisite, dalla quale deriva l’insussistenza del fatto contestato e posto a fondamento del licenziamento. (Trib. Vicenza 24/10/2019, Giud. Campo, in Lav. nella giur. 2020, con nota di S. Castellucci, L’applicazione dell’art. 4 Stat. lav. nel contenzioso di merito, 1089)
Non viola l’art. 8 CEDU la videosorveglianza occulta dei dipendenti giustificata dal ragionevole sospetto di furti e dalle relative perdite economiche, tenendo conto dell’entità e delle conseguenze della misura. I tribunali nazionali non hanno superato il loro potere discrezionale nel bilanciare i diritti dei lavoratori e del datore di lavoro e valutare il monitoraggio proporzionato e legittimo. (Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, 17/10/2019, n. 1874/13 e n. 8567/13, Pres. Sicialianos, in Riv. It. Dir. Lav. 2020, con nota di L. Tebano, “I confini dei controlli difensivi e gli equilibrismi della Corte EDU, 193)
Il controllo mediante videosorveglianza effettuato in un tempo antecedente l’inizio della giornata lavorativa non rientra nell’ambito applicativo dell’art. 4 Stat. lav. In ogni caso, le garanzie previste da detto articolo non si applicano ai controlli c.d. difensivi mirati a verificare l’eventuale commissione di reati (nella specie, una sottrazione di carburante in danno del datore). (Corte app. Roma 14/10/2019, Pres. e rel. Panariello, in Lav. nella giur. 2020, con nota di S. Castellucci, L’applicazione dell’art. 4 Stat. lav. nel contenzioso di merito, 1089)
Il rigoroso divieto di controlli occulti sancito dall’art. 3 St. lav. sull’attività lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali non opera nel caso in cui il ricorso ad investigatori privati sia finalizzato a verificare comportamenti che possono configurare condotte illecite del lavoratore. Risulta pertanto legittima l’utilizzazione di investigatori per il controllo dell’orario di lavoro in quanto l’ingiustizia del profitto del lavoratore che prestando un orario ridotto percepisca per intero il compenso stabilito per la giornata lavorativa configura il reato di truffa. (Trib. Padova 4/10/2019, ord., Giud. Perrone, in Riv. It. Dir. Lav. 2020, con nota di V. Nuzzo, “Il divieto di controlli si applica alla verifica dell’orario di lavoro, 113)
L’utilizzo del badge aziendale quale mezzo di pagamento del pasto, se consente un controllo a distanza occulto circa l’effettuazione della prestazione lavorativa, viola l’art. 4 Stat. lav. Siffatta verifica datoriale dei pagamenti dei pasti da parte del dipendente non può rientrare nel concetto di controllo difensivo, poiché la falsa rappresentazione della presenza in servizio configura inadempimento contrattuale ma non necessariamente attività illecita (vicenda relativa a datore privato). Di conseguenza, le informazioni circa l’orario di accesso al ristorante aziendale e su quanto acquistato nel corso di tali accessi sono inutilizzabili a fini disciplinari. (Corte app. Venezia 2/8/2019, Pres. Perina Rel. Vitulli, in Lav. nella giur. 2020, con nota di S. Castellucci, L’applicazione dell’art. 4 Stat. lav. nel contenzioso di merito, 1089)
Viola la normativa sulla privacy il datore di lavoro che controlla il dipendente disponendone il pedinamento e l’accesso all’account di posta elettronica senza dare atto delle ragioni e delle effettive modalità del controllo. Non può essere configurato come legittimo ai sensi dell’art. 4, co. 2 St. lav. il controllo effettuato sull’account email del dipendente in assenza dell’adeguata informazione prevista dall’art. 4, co. 3 St. lav. Le predette violazioni comportano l’inammissibilità delle risultanze ottenute dai controlli occulti e, dunque, l’inutilizzabilità delle informazioni acquisite. (Trib. Milano 13/5/2019 n. 17778, Est. Perillo, in Riv. it. dir. lav. 2019, con nota di S. Sonnati, “La ‘nuova’ giurisprudenza sui controlli occulti: normativa privacy e disciplina giuslavoristica cominciano a dialogare”, 639)
Non è applicabile la disciplina sul controllo a distanza dell’attività lavorativa di cui all’art. 4 St. lav. quando il datore di lavoro si limiti a stampare la cronologia registrata sul browser di navigazione perché in tal caso i dati non sono raccolti attraverso un dispositivo di monitoraggio installato ad hoc e poiché l’art. 4 St. lav. si applica soltanto a quei controlli che rilevano dati sulla produttività ed efficienza nello svolgimento dell’attività lavorativa e non, viceversa, a quelli che riguardano condotte illecite estranee alla prestazione di lavoro. (Cass. 1/2/2019 n. 3133, Pres. Di Cerbo Rel. Bellé, in Riv. it. dir. lav. 2019, con nota di A. Ingrao, “Il potere di controllo a distanza sull’ozio telematico e il limite del diritto alla privacy del lavoratore”, 414)
La qualificazione dei dispositivi aziendali in termini di strumenti “di controllo” o “di lavoro” non può prescindere dalla scomposizione dello strumento in tutte le sue componenti hardware e software, rispetto a ognuna delle quali dovrà essere indagata la potenzialità di controllo. Di conseguenza, anche l’informativa predisposta ai sensi del comma 3 dell’art. 4 St. lav. dovrà essere dettagliata, specifica e rivolta ai dipendenti non in modo generico, ma in base al loro utilizzo. (Trib. Torino 18/9/2018 n. 1664, Giud. Filicetti, in Riv. It. Dir. Lav. 2019, con nota di C. Criscuolo, “Potere di controllo e computer aziendale”, 3)
Se all’esito di un controllo occulto, ammesso al di fuori delle strette maglie dell’art. 4, in quanto diretto ad accertare un illecito del dipendente che incide su beni estranei al rapporto di lavoro, vengono portati alla luce dati riguardanti l’esatto adempimento della prestazione lavorativa, i dati medesimi non possono essere usati per altri fini, come per contestare al lavoratore la violazione di un obbligo di diligenza. (Trib. Torino 18/9/2018 n. 1664, Giud. Filicetti, in Riv. It. Dir. Lav. 2019, con nota di C. Criscuolo, “Potere di controllo e computer aziendale”, 3)
Il controllo del dipendente per il tramite della rilevazione dei dati di entrata e di uscita attraverso le timbrature del badge aziendale, ove tale modalità non sia concordata preventivamente con le rappresentanze sindacali e ove si traduca in un controllo sul quantum della prestazione lavorativa, è illegittimo e viola i limiti di cui all’art. 4 St. lav. ante Riforma. Diversamente, è legittimo l’impiego delle risultanze del badge ove finalizzato allo svolgimento di indagini aventi a oggetto fatti illeciti del dipendente, fra cui l’utilizzo abusivo del badge aziendale. (Cass. 21/8/2018 n. 20879, Pres. Manna Est. Tria, in Riv. It. Dir. lav. 2018, con nota di S. Ortis, “Il badge aziendale e i controlli a distanza: le contraddizioni dell’evoluzione giurisprudenziale di fronte al novellato quadro normativo”, 811)
Il controllo di una agenzia investigativa non può riguardare in nessun caso né l’adempimento né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile all’attività lavorativa, che è sottratta a suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili all’inadempimento dell’obbligazione, e ciò anche nel caso di prestazioni lavorative svolte al di fuori dei locali aziendali. (Cass. 11/6/2018 n. 15094, ord., Rel. Amendola, in Riv. It. Dir. lav. 2018, con nota di V. Nuzzo, “Sull’utilizzo delle agenzie investigative per il controllo della prestazione resa fuori dai locali aziendali”, 800)
Sono invasivi i controlli cd. difensivi, sotto l’aspetto temporale, eccedenti i limiti della adeguatezza e proporzionalità e, sotto il profilo sostanziale, indebitamente ricadenti sugli aspetti provati e personali estranei all’oggetto e al fine dell’indagine. (Cass. 18/7/2017, n. 17723, Pres. Di Cerbo Est. Bronzini, in Riv. Giur. Lav. prev. soc. 2018, con nota di A. Federici, “I controlli investigativi tra libertà (d’impresa) e diritti (del lavoratore), 22)
L’indebita connessione a internet risultante dalle fatture telefoniche aziendali legittima il licenziamento del dipendente, senza che rilevi la disciplina dell’art. 4, c. 2, l. n. 300 del 1970 (nel testo anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 151 del 2015). Ciò in quanto sono esclusi dal campo di applicazione della citata norma i controlli difensivi volti a individuare la realizzazione di comportamenti illeciti del dipendente, idonei a ledere il patrimonio aziendale. (Cass. 15/6/2017, n. 14862, Pres. Di Cerbno Est. Negri della Torre, in Riv. Giur. Lav. prev. soc. 2017, con nota di M. Talarico, “La Corte di Cassazione in tema di controlli difensivi: il caso degli indebiti accessi alla rete mediante l’uso della chiavetta aziendale per la navigazione internet”, 560)
Anche per i cd. controlli difensivi trovano applicazione le garanzie dell’art. 4, c. 2, St. lav.; ne consegue che se, per l’esigenza di evitare attività illecite, il datore di lavoro installa senza autorizzazione impianti e apparecchi di controllo che rilevino anche dati relativi alla attività lavorativa dei dipendenti, tali dati non possono formare oggetto di prova. (Cass. 24/5/2017, n. 13019, Pres. Napoletano Est. De Marinis, in Riv. Giur. Lav. prev. soc. 2017, con nota di M. E. Sauro, “I controlli difensivi e l’(in)utilizzabilità della prova”, 588)
In tema di controllo del lavoratore, se si dimostra che l’installazione di impianti e apparecchiature di controllo, di per sé consentita, non derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, non si applicano le procedure ex art. 4, c. 2, St. lav. (ante riforma) poiché non c’è modo di compromettere la dignità e la riservatezza dei lavoratori. (Cass. 8/11/2016, n. 22662, Pres. Nobile Est. Esposito, in Riv. Giur. Lav. prev. soc. 2017, con nota di M. E. Sauro, “I controlli difensivi tra tutela del patrimonio aziendale e tutela della riservatezza”, 276)
I “controlli difensivi” sui dipendenti – per tali intendendosi quei controlli diretti ad accertare comportamenti estranei al rapporto di lavoro illeciti o lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale e dunque non volti ad accertare l’inadempimento delle ordinarie obbligazioni contrattuali – sono legittimi solo a condizione che oggetto ne sia un comportamento specifico. Non possono quindi ritenersi “difensivi” meccanismi di controllo a distanza generalizzati, che siano predisposti prima ancora dell’emergere di qualsiasi sospetto e che riguardino la prestazione lavorativa in sé. Tali forme di controllo vanno considerate illecite per violazione dell’art. 4 St. lav. E le relative risultanze non possono formare prova in giudizio (nella specie la Corte esclude la natura difensiva del controllo attuato tramite il sistema satellitare GPS installata sulla vettura utilizzata per lo svolgimento dell’attività del lavoratore, al quale era stato contestato di aver registrato nel rapporto di giro alcune ispezioni che in realtà non erano state effettuate risultando il veicolo altrove nell’orario indicato. (Cass. 5/10/2016 n. 19922, Pres. Nobile Est. Bronzini, in Riv. It. Dir. Lav. 2016, con nota di C. Criscuolo, “Controlli difensivi e codice della privacy”, e di A. Ingrao, “Il controllo disciplinare e la privacy del lavoratore dopo il Jobs Act”, 26, e in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2017, II, con nota di A. Trojsi, “Badge e gps: strumenti di controlli (e probatori), prima e dopo il jobs act”, 28)
L’effettività del divieto di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori richiede che, anche per i cd. Controlli difensivi, trovino applicazione le garanzie dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970 e che comunque questi ultimi non si traducano in forme surrettizie di controllo a distanza dei lavoratori. Se non per l’esigenza di evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi possono essere installati impianti ed apparecchiature di controllo che rilevino dati relativi anche all’attività lavorativa dei lavoratori, la previsione che siano rispettate le garanzie procedimentali di cui all’art. 4, co. 2, non consente che attraverso tali strumenti, sia pure adottati in esito alla concertazione con le r.s.a., si possa porre in essere, anche se quale conseguenza mediata, un controllo a distanza dei lavoratori che è vietato dall’art. 4, co. 1. Il divieto di controlli a distanza implica, dunque, che i controlli difensivi ricadano nell’ambito dell’art. 4, co. 2, l. n. 300/1970. (Cass. 19/9/2016 n. 18302, Pres. Bernabai Est. Lamorgese, in Riv. It. Dir. Lav. 2016, con nota di C. Criscuolo, “Controlli difensivi e codice della privacy”, e di A. Ingrao, “Il controllo disciplinare e la privacy del lavoratore dopo il Jobs Act”, 26, e in Riv. Giur. Lav. Prev. soc. 2017, con nota di M. E. Sauro, “I controlli difensivi tra tutela del patrimonio aziendale e tutela della riservatezza”, 276)
È illecita la registrazione in forma elettronica, da parte del datore di lavoro, delle attività di accesso a internet e dell’utilizzo della posta elettronica dei lavoratori, effettuata tramite sistemi e apparecchiature differenti dalle ordinarie postazioni di lavoro, con modalità non percepibili dall’utente e indipendenti dalla normale attività lavorativa dell’utilizzatore, che si articoli in operazioni di controllo, filtraggio, monitoraggio e tracciatura massivi, prolungati, costanti e indiscriminati delle connessioni internet, memorizzate in modo sistematico e anelastico e conservate per un ampio arco temporale. Si tratta di strumenti idonei a consentire il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, in contrasto col divieto legislativo posto dalla disciplina tanto previgente quanto vigente, non potendo essere considerati strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa. Il relativo trattamento dei dati personali viola i principi di liceità e correttezza, di necessità, pertinenza e non eccedenza, e di proporzionalità, nonché l’obbligo di informativa degli interessati, con la conseguente inutilizzabilità dei dati. (Garante per la protezione dei dati personali 13/7/2016, n. 303, Pres. Soro Rel. Iannini, in Riv. It. Dir. lav. 2017, con nota di A. Trojsi, “Al cuore del nuovo art. 4, co. 2, St. Lav.: la delimitazione della fattispecie degli ‘strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa’”, 310)
Il licenziamento disciplinare basato sulle videoriprese delle telecamere a circuito chiuso non previamente autorizzate, come espressamente richiesto dal c. 2 dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori (vecchio testo) è illegittimo per carenza di giusta causa, posto che le garanzie procedurali imposte dalla norma trovano applicazione anche ai cd. controlli difensivi quando l’oggetto di questi ultimi sia l’esatto adempimento della prestazione lavorativa e non la tutela di beni estranei al rapporto di lavoro. (Trib. Roma 19/6/2016, ord., Giud. Garzia, in Riv. Giur. Lav. prev. soc. 2017, con nota di C. De Santis, “I controlli difensivi e le garanzie procedurali ex art. 4 St. lav.”, 307)
La rilevazione dei dati di entrata e uscita dall’azienda mediante un’apparecchiatura predisposta dal datore di lavoro (un badge elettronico idoneo a registrare non solo la presenza, ma anche le sospensioni, i permessi e le pause, e a comparare nell’immediatezza i dati di tutti i dipendenti), ove utilizzabile anche in funzione di controllo a distanza del rispetto dell’orario di lavoro e della correttezza dell’esecuzione della prestazione, si risolve in un accertamento sul quantum dell’adempimento, sicché è illegittima ai sensi dell’art. 4, c. 2, l. n. 300/70, se non concordata con le rappresentanze sindacali, ovvero autorizzata dall’Ispettorato del lavoro, dovendosi escludere che l’esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti possa assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore. (Cass. 13/5/2016 n. 9904, Pres. Venuti Est. Patti, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2017, II, 29, con nota di A. Trojsi, “Badge e gps: strumenti di controlli (e probatori), prima e dopo il jobs act”, 28)
Sono ammissibili i controlli difensivi occulti in quanto diretti all’accertamento di comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, ferma comunque restando la necessaria esplicazione delle attività di accertamento mediante modalità non eccessivamente invasive, rispettose delle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti e, in ogni caso, secondo i canoni generali della correttezza e buona fede contrattuale. (Cass. 27/5/2015 n. 10955, Pres. Vidiri Rel. Doronzo, in Riv. it. dir. lav. 2016, con nota di Elisa Puccetti, “Se il controllore occulto diventa agente provocatore”, 126, e in Riv. it. dir. lav. 2015, con nota di Maurizio Falsone, “L’infelice giurisprudenza in materia di controlli occulti e le prospettive del suo superamento”, 984)
La condotta dell’azienda che, per accertare la commissione di un presunto comportamento illecito, crea un falso profilo su un social network, contatta il dipendente sospettato e lo induce a una conversazione virtuale in orario e in luogo di lavoro, non è sussumibile tra quelle disciplinate dall’art. 4 St. lav. (vecchia formulazione) e rispetta i diritti di libertà e dignità dei lavoratori nonché i principi di buona fede e correttezza. (Cass. 27/5/2015 n. 10955, Pres. Vidiri Rel. Doronzo, in Riv. it. dir. lav. 2016, con nota di Elisa Puccetti, “Se il controllore occulto diventa agente provocatore”, 126)
È legittimo il controllo del datore di lavoro a mezzo di agenzia investigativa nei confronti del lavoratore che utilizzi impropriamente i permessi previsti dall’art. 33 della legge n. 104/1992, in quanto siffatto controllo non ha a oggetto l’adempimento o l’inadempimento della prestazione lavorativa, ma lo svolgimento di una condotta fraudolenta suscettibile anche di rilevanza penale. (Cass. 4/3/2014 n. 4984, Pres. Vidiri Est. Arienzo, in Riv. giur. lav. prev. soc. 2014, con nota di M. Russo, “Abuso dei permessi per assistenza disabili e controlli occulti”, 444)
Sono legittimi i controlli investigativi effettuati dal datore di lavoro attraverso agenzia specializzata, ove finalizzati alla rilevazione di eventuali illeciti da parte del personale dipendente a danno del patrimonio aziendale. (Trib. Milano 2/12/2013, Giud. Cuomo, in Lav. nella giur. 2014, 291)
L’effettività del divieto di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori richiede che anche per i cd. Controlli difensivi trovino applicazione le garanzie dell’art. 4 comma 2 Stat. Lav.; ne consegue che se, per l’esigenza di evitare attività illecite o per motivi organizzativi o produttivi, il datore di lavoro può installare impianti e apparecchi di controllo che rilevino anche dati relativi alla attività lavorativa dei dipendenti, tali dati non possono essere utilizzati per provare l’inadempimento contrattuale dei lavoratori medesimi. (Cass. 1/10/2012 n. 16622, Pres. Miani Canevari Est. Tricomi, in Lav. nella giur. 2013, con commento di Enrico Barraco e Andrea Stitzia, 383)
Il controllo effettuato sul computer aziendale in uso al dipendente teso a verificare l’eventuale compimento di condotte illecite, svolto in maniera del tutto occasionale e dopo il sostanziale disinteresse del datore di lavoro in ordine all’adozione di misure tali da assicurarne il corretto impiego, è da considerarsi illegittimo per violazione dell’art. 4, l. n. 300/1970 e art. 11, d.lgs. n. 196/2003, poiché tale comportamento integra la fattispecie di trattamento dei dati personali del lavoratore effettuato all’infuori dei canoni di lealtà e correttezza e non per scopi determinati, espliciti e legittimi. (Trib. Ferrara 27/8/2012, n. 172, Giud. De Curtis, in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di F. Olivelli, “Il difficile bilanciamento tra la tutela della privacy e le esigenze di controllo del datore di lavoro”, 367)
È illegittimo il controllo effettuato tramite agenzia investigativa sull’attività lavorativa in sé considerata, potendo i controlli difensivi effettuarsi solo sugli atti illeciti del dipendente esulanti dall’attività lavorativa, ancorché occasionati da quest’ultima, e solo allorché tale strumento sia indispensabile. (Trib. Milano 26/7/2012, Est. Scarzella, in D&L 2012, con nota di Davide Bonsignorio, “Sul potere di controllo del datore di lavoro”, 738)
In tema di controllo a distanza dei lavoratori, il divieto previsto dall’art. 4 St. Lav. di installazione di impianti audiovisivi o di altre apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, riferendosi alle sole installazioni poste in essere dal datore di lavoro, non preclude a questo, al fine di dimostrare l’illecito posto in essere da propri dipendenti, di utilizzare le risultanze di registrazioni operate fuori dall’azienda o tabulati telefonici acquisiti da un soggetto terzo, del tutto estraneo all’impresa e ai lavoratori dipendenti della stessa, per esclusive finalità “difensive” del proprio ufficio, con la conseguenza che tali risultanze sono legittimamente utilizzabili nel processo dal datore di lavoro (nel caso di specie, atteso che il lavoratore lavorava in una guardiola messa a disposizione dal committente della società e che i tabulati erano stati acquisiti dallo stesso committente su una propria utenza telefonica, la Corte ha ritenuto non integrata la violazione dell’art. 4 nell’utilizzo da parte del datore di lavoro di tali tabulati). (Cass. 4/4/2012 n. 5371, Pres. Lamorgese Est. Arienzo, in Orient. Giur. Lav. 2012, 332, e in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Giovanni Spinelli, “La legittimità dei controlli datoriali cd. Difensivi: certezze apparenti in una categoria dubbia”, 113)
In tema di controllo del lavoratore, le garanzie procedurali imposte dall’art. 4, comma 2, della legge n. 300/1970, espressamente richiamato dall’art. 114 del d.lgs. n. 196/2003, per l’installazione di impianti e apparecchiature di controllo richieste da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, dai quali derivi la possibilità di verifica a distanza dell’attività dei lavoratori, trovano applicazione ai controlli, c.d. difensivi, diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando, però, tali comportamenti riguardino l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, e non, invece, quando riguardino la tutela di beni estranei al rapporto stesso. Ne consegue che esula dal campo di applicazione dalla norma il caso in cui il datore abbia posto in essere verifiche dirette ad accertare comportamenti del prestatore illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale. (In applicazione del suddetto principio, è stato ritenuto legittimo il controllo effettuato da un Istituto bancario sulla posta elettronica aziendale del dipendente aziendale accusato di aver divulgato notizie riservate concernententi un cliente, e di aver posto in essere, grazie a tali informazioni, operazioni finanziarie da cui aveva tratto vantaggi propri). (Cass. 23/2/2012 n. 2722, Pres. Roselli Est. Curzio, in Lav. nella giur. 2012, 507, e in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Giovanni Spinelli, “La legittimità dei controlli datoriali cd. Difensivi: certezze apparenti in una categoria dubbia”, 113)
Ove gli impianti audiovisivi siano stati installati dietro regolare autorizzazione per finalità organizzative e di sicurezza del lavoro, è legittimo l’utilizzo del materiale video acquisito in tal modo dal quale si evinca un comportamento illegittimo di un dipendente di gravità tale da comportarne il licenziamento per giusta causa (Cass. 22/3/2011 n. 6498, Pres. Vidiri Rel. Toffoli, in Lav. nella giur. 2011, 629)
In tema di videosorveglianza dei lavoratori, con riferimento al valore probatorio di registrazioni audiovisive legittime (in quanto volte a realizzare controlli difensivi da parte del datore di lavoro), il disconoscimento delle riproduzioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c., che fa perdere alle stesse la loro qualità di prova, pur non essendo soggetto ai limiti e alle modalità di cui all’art. 214 c.p.c., deve essere, oltre che tempestivo, chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendo concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riproduttiva. (Cass. 28/1/2011 n. 2117, Pres. Miani Canevari Est. Napoletano, in Orient. giur. lav. 2011, 95)
Sono pienamente legittimi i controlli posti in essere, all’interno di un’azienda, dai dipendenti di agenzie investigative che operano come normali clienti e non esercitano alcun potere di vigilanza e controllo (Cass. n. 829/1992). Ciò in quanto rientra nel potere dell’imprenditore la facoltà di avvalersi di appositi organismi per controllare, anche occultamente, il corretto adempimento delle prestazioni lavorative al fine di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione. (Cass. 18/11/2010 n. 23303, Pres. Vidiri Rel. Stile, in Lav. nella giur. 2011, con commento di Francesco Barracca, 684)
Costituisce strumento di controllo “preterintenzionale” a distanza dell’attività dei lavoratori, soggetto alla disciplina dell’art. 4, comma 2, l. 300/1970, un’apparecchiatura di rilevamento delle presenze attivata mediante tessere magnetica (badge), sicché, in caso di mancato esperimento della procedura di cui all’art. 4 c. 2 St. Lav., non sono utilizzabili in sede disciplinare i dati acquisiti tramite la stessa. (Trib. Napoli 29/9/2010, Giud. Vargas, con nota di Federico Fusco, “Il pomo della discordia: il badge come strumento di controllo a distanza?”, 31)
Non rientra nella fattispecie prevista dal secondo comma dell’art. 4 St. Lav., non potendosi qualificare come strumento di controllo a distanza, un’apparecchiatura di rilevamento delle presenze attivata mediante tessera magnetica (badge). (Trib. Napoli 29/9/2010, Giud. Vargas, con nota di Federico Fusco, “Il pomo della discordia: il badge come strumento di controllo a distanza?”, 31)
Sono utilizzabili nel processo penale, ancorché imputato sia il lavoratore subordinato, i risultati delle videoregistrazioni effettuate con telecamere installate all’interno dei luoghi di lavoro ad opera del datore di lavoro per esercitare un controllo a beneficio del patrimonio aziendale messo a rischio da possibili comportamenti infedeli dei lavoratori, perché le norme dello Statuto dei lavoratori poste a presidio della loro riservatezza non fanno divieto dei cosiddetti controlli difensivi del patrimonio aziendale e non giustificano pertanto l’esistenza di un divieto probatorio. (Cass. Pen. 1/6/2010 n. 20722, Pres. Ambrosini Est. Rotella, in Lav. Nella giur. 2010, con commento di Enrico Barraco e Andrea Sitzia, 991)
Ai fini dell’operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori previsto dall’art. 4 L. n. 300 del 1970 è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l’attività lavorativa mentre devono ritenersi fuori dell’ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore. (Cass. Sez. V pen. 1/6/2010 n. 20722, Pres. Ambrosini, in Orient. giur. lav. 2010, con nota di Lorenzo Cairo, “L’ambito di applicazione dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori tra finalità difensiva e caratteristiche delle apparecchiature di controllo”, 323)
Gli artt. 4 e 38 dello Statuto dei Lavoratori implicano l’accordo sindacale a fini di riservatezza dei lavoratori nello svolgimento dell’attività lavorativa, ma non implicano il divieto dei c.d. controlli difensivi del patrimonio aziendale da azioni delittuose da chiunque provenienti. Pertanto in tal caso non si ravvisa inutilizzabilità ai sensi dell’art. 191 c.p.p. di prove di reato acquisite mediante riprese filmate, ancorché sia perciò imputato un lavoratore subordinato. (Cass. Sez. V pen. 1/6/2010 n. 20722, Pres. Ambrosini, in Orient. giur. lav. 2010, con nota di Lorenzo Cairo, “L’ambito di applicazione dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori tra finalità difensiva e caratteristiche delle apparecchiature di controllo”, 323, e in Riv. it. dir. lav. 2011, con nota di Patrizia Tullini, “Videosorveglianza a scopi difensivi e utilizzo delle prove di reato commesse dal dipendente”, 85)
I programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi internet sono necessariamente apparecchiature di controllo nel momento in cu, in ragione delle loro caratteristiche, consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa, durante la prestazione , l’attività lavorativa e se la stessa sia svolta in termini di diligenza e di corretto adempimento. Ne consegue che l’installazione di tali programmi è soggetta alla disciplina di cui all’art. 4, comma 2, L. 300/70. (Cass. 23/2/2010 n. 4375, Pres. Battimiello Est. Nobile, in Orient. giur. lav. 2010, , con nota di Benedetto Fratello, “Programmi informatici e controllo a distanza dell’attività dei lavoratori: il punto della Cassazione”, e di Pasquale Picciariello, “I controlli a distanza: la negazione del tertium genus”, 90, e in in Lav. nella giur. 2010, con commento di Pasquale Dui, 805)
In tema di controllo del lavoratore, le garanzie procedurali imposte dall’art. 4, secondo comma, della L. n. 300 del 1970 (espressamente richiamato anche dall’art. 114 del D.Lgs. n. 196 del 2003 e non modificato dall’art. 4 della L. n. 547 del 1993, che ha introdotto il reato di cui all’art. 615 ter c.p.) per l’installazione di impianti ed apparecchiature di controllo richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, trovano applicazione anche ai controlli c.d. difensivi, ovverosia a quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardino l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela dei beni estranei al rapporto stesso, dovendo escludersi che l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti possa assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto correttamente motivata la sentenza impugnata, la quale aveva negato l’utilizzabilità a fini disciplinari dei dati acquisiti mediante programmi informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi a internet dei dipendenti, sul presupposto che gli stessi consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa l’attività lavorativa durante la prestazione, e di accertare se la stessa sia svolta in termini di diligenza e corretto adempimento). (Cass. 23/2/2010 n. 4375, Pres. Battimiello Est. Nobile, in Lav. Nella giur. 2010, con commento di Enrico Barraco e Andrea Sitzia, 992)
Il datore di lavoro presso il quale è avviato un invalido per l’assunzione, ai sensi della legge n. 482/1968, pur non essendo obbligato a riorganizzare i mezzi di produzione per consentire tale assunzione, è tuttavia tenuto a ricercare all’interno dell’azienda mansioni compatibili con le condizioni sanitarie del lavoratore. A questo fine deve, se necessario, procedere a redistribuire gli incarichi tra i lavoratori già in servizio. In tale operazione, l’esigenza di osservare l’art. 11, legge n. 482/1968, può integrare una delle “ragioni organizzative” che permettono il trasferimento di lavoratori già in organico a un’altra unità produttiva, ma non può comportare l’assegnazione di un lavoratore già in servizio a mansioni superiori che egli non sia capace di espletare. Ne consegue che occorre accertare se vi siano in azienda mansioni “concretamente disponibili” per le quali il lavoratore avviato sia idoneo, e solo se tale concreta disponibilità sia impossibile l’azienda può rifiutare l’assunzione. (Cass. 13/11/2009 n. 24091, Pres. Battimiello Rel. La Terza, in Riv. giur. lav. e prev. soc. 2010, con nota di Liliana Tessaroli, “Assunzioni obbligatorie e mansioni concretamente disponibili nell’organico aziendale”, 269)
La falsa attestazione del pubblico dipendente (anche se di fatto svolge mansioni da dirigente), circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli di presenza, è condotta idonea oggettivamente a integrare il reato di truffa aggravata perché induce in errore l’amministrazione di appartenenza circa la presenza sul luogo di lavoro; non è importante, ai fini di una condanna, che il funzionario lavori altrove ma è sufficiente che questo abbia indotto in errore l’ente locale, infatti, “la contestazione non ha per oggetto lo svolgimento di un’attività parallela a quello di pubblico dipendente, ma il fatto di far apparire di essere al lavoro (avendo firmato il registro delle presenze o timbrato il cartellino) mentre in realtà si trovava altrove. I funzionari pubblici devono rispettare l’orario di lavoro e la violazione dei loro doveri può essere accertata anche mediante il pedinamento da parte di un investigatore privato. In presenza di fatti illeciti commessi dal lavoratore (nella specie, si procedeva per l’ipotesi di truffa aggravata commessa da pubblico dipendente in danno dell’amministrazione di appartenenza) nessuna limitazione può sussistere per l’attività di accertamento della polizia giudiziaria ex art. 55 c.p.p., né possono opporsi le limitazioni contenute negli articoli 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori, le quali riguardano solo il datore di lavoro e sono operative all’interno del rapporto lavorativo, laddove si vuole tutelare il soggetto debole da eventuali abusi nell’attività di vigilanza e sorveglianza. (Cass. pen. Sez. II 2/12/2008 n. 44912, Pres. Bardovagni Rel. Iasillo, in Lav. nella giur. 2009, con commento di Marianna Pulice, 259, e in Lav. nelle P.A. 2008, 1149)
E’ legittimo il licenziamento per giusta causa operato da parte del datore di lavoro utilizzando, nell’ambito di una regolare procedura disciplinare, le evidenze probatorie acquisite dalla Procura della Repubblica che, nel corso di un’indagine penale, aveva installato alcune telecamere nei corridoi e nei servizi igienici della società, senza il rispetto dell’art. 4 SL, che non trova applicazione nei confronti dell’Autorità Giudiziaria. (Trib. Milano 1/2/2008, Est. Peragallo, in D&L 2008, con nota di Angelo Beretta, “Controllo a distanza e utilizzabilità in sede di procedimento penale”, 509)
Il divieto di controllo a distanza posto dall’art.4 St. Lav. è assoluto, sicchè sono del tutto inutilizzabili a fini disciplinari i dati risultanti da un’apparecchiatura che di fatto consenta il controllo dell’osservanza dell’orario di lavoro da parte dei lavoratori e che sia stata installata in assenza di accordo con le RSA. Ne consgue l’illegittimità del licenziamento che risulti fondato sui dati risultanti da tale attività di controllo a distanza. (Cass. 17/7/2007 n. 15892, Pres. senese Rel. Stile, in Lav. e prev. oggi 2007, con nota di Daniela Merolla, 1678, e in D&L 2007, con nota di Renato Scorcelli, “Ancora in tema di controlli a distanza ai sensi dell’art. 4 SL sui limiti di liceità dei cd controlli difensivi”, 1202, e in Riv. it. dir. lav. 2008, con nota di Vallauri, “E’ davvero incontenibile la forza espansiva dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori?”, 714)
L’obbligo di pubblicità dei nominativi e delle specifiche mansioni del personale addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa previsto dall’art. 3 SL, è estraneo allo svolgimento di controlli da parte del datore di lavoro o dei superiori gerarchici, normalmente rientranti nei poteri dell’imprenditore ex art. 2104 c.c. e da costoro legittimamente esercitabili anche in forma occulta. La normativa statutaria non esclude, tuttavia, la possibilità di controlli occulti da parte del datore di lavoro mediante soggetti estranei all’organizzazione aziendale con riferimento a condotte penalmente rilevanti o comunque illecite che, come tali, esulano dall’attività lavorativa in senso stretto; al di fuori di suddetti limiti, la vigilanza sull’attività esterna dei dipendenti disposta dal datore di lavoro per il tramite di private agenzie investigative viola gli artt. 2 e 3 SL: i risultati dei suddetti controlli sono inutilizzabili ai fini del procedimento disciplinare ed è, pertanto, illegittimo il licenziamento disposto sulla base dei relativi addebiti. (Trib. Firenze 29/11/2003, Est. Lococo, in D&L 2004, 357, con nota di Lisa Giometti, “L’esercizio del potere di controllo mediante azioni investigative”)
Le norme di cui agli artt. 2 e 3, l. 20/5/70, n. 300, che garantiscono la libertà e la dignità del lavoratore, non escludono il potere dell’imprenditore di controllare, direttamente o mediante la propria organizzazione – adibendo, quindi, a mansioni di vigilanza determinate categorie di prestatori d’opera, anche se privi di licenza prefettizia di guardia giurata, ai fini della tutela del proprio patrimonio mobiliare ed immobiliare, all’interno dell’azienda (indifferentemente, in ambienti chiusi o in aree all’aperto) – non già l’uso, da parte dei dipendenti, della diligenza richiesta nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali, bensì il corretto adempimento delle prestazioni lavorative al fine di accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o il corso di esecuzione. Ciò senza che tale potere subisca deroghe in relazione alla normativa in materia di pubblica sicurezza ed indipendentemente dalla modalità del controllo, che può legittimamente avvenire anche occultamente, non ostandovi né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti, né il divieto di cui all’art. 4 della citata l. n. 300/70, che riguarda esclusivamente l’uso di apparecchiature per il controllo a distanza e non è applicabile analogicamente, siccome penalmente sanzionato. (In base ai suddetti principi la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto legittimi i controlli effettuati da una banca tramite alcuni clienti appositamente contattati, diretti a verificare la regolarità del comportamento di una cassiera). (Cass. 14/7/01, n. 9576, pres. Ianniruberto, est. Stile, in Lavoro giur. 2002, pag. 237, con nota di Girardi, Controlli del datore di lavoro sui propri dipendenti)
Il ricorso da parte del datore di lavoro a riprese con telecamera a circuito chiuso, finalizzate a controllare a distanza l’attività dei lavoratori, contrasta (nel caso non siano state seguite le garanzie procedurali per la loro installazione per motivi di sicurezza) con l’articolo 4 L. n. 300/70, la cui violazione è penalmente sanzionata dall’articolo 38 stessa legge, che fa parte di quella normativa diretta a contenere in vario modo le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che, per le modalità di attuazione incidenti sulla sfera della persona, si ritengono lesive della dignità e riservatezza della persona. Ne consegue, sul piano processuale, che nessun valore probatorio può attribuirsi ai fotogrammi così illegittimamente conseguiti (anche se nel caso evidenzianti il reato di furto per sottrazione di denaro in cassa) (Cass. 17/7/00, n. 8250, pres. Ianniruberto, in Lavoro e prev. oggi 2000, pag. 1694 e in Orient. giur. lav. 2000, pag. 613)
L’accertamento, a mezzo di investigatori privati, di altra attività in costanza dello stato patologico dichiarato è illegittimo solo in ordine alle modalità di espletamento di detta attività. (Trib. Nocera Inferiore 26/5/00, pres Russo, est. Fortunato, in Lavoro giur. 2000, pag. 1159, con nota di Buonaiuto, Il licenziamento disciplinare per attività lavorativa durante la malattia)
Dall’esame dell’art. 2, comma 2, l. n. 300/70, secondo cui al datore di lavoro è vietato adibire le guardie particolari giurate alla vigilanza dell’attività lavorativa e a queste ultime di accedere ai locali ove la stessa si svolge, si desume che il divieto di controllo (da parte di personale avente compiti di mera vigilanza) sul modo della prestazione d’opera attiene a quella resa all’interno dell’azienda. Non essendo disposto alcunché per la verifica dell’attività svolta, al di fuori dei locali aziendali, da parte di lavoratori non inseriti nel normale ciclo produttivo – la cui prestazione non può essere verificata con l’esercizio di poteri di direzione, controllo tecnico e sorveglianza – ne discende che il controllo, ad opera di investigatori privati, sul comportamento tenuto dai lavoratori fuori dei locali aziendali non contrasta con l’articolo 2 Statuto dei Lavoratori ed è legittimo tanto più quando non è finalizzato a verificare la diligenza dell’adempimento della prestazione ma comportamenti che possono integrare gli estremi di reato (nel caso, di truffa, lucrando la retribuzione oziando, in luogo di lavorare). E’ legittimo il controllo in questione, anche se commissionato a privata agenzia investigativa da società distaccataria nei confronti di lavoratori distaccati da società incorporante, in ragione di principi sanciti dall’articolo 2504-bis, c.c., secondo cui la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte (Cass. 5/5/00, n. 5629, pres. Trezza, in Lavoro e prev. oggi 2000, pag.1684, con nota di Meucci, Sorveglianza di lavoratori, con mansioni esterne, a mezzo di investigatori privati)

Controllo a distanza dei lavoratori