Scheda sintetica

Le molestie sessuali rappresentano l’ultima frontiera del diritto antidiscriminatorio.
La novità, naturalmente, non riguarda il fenomeno come tale, che è vecchio come il mondo ed ampiamente diffuso (non solo nei luoghi di lavoro). Nuova è invece la disciplina giuridica delle molestie, introdotta soltanto di recente nel nostro ordinamento con il Decreto legislativo n. 145 del 2005, poi trasfuso nel Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (Decreto legislativo n. 198 del 2006).

Prima ancora di attirare l’attenzione del legislatore, d’altra parte, le molestie erano già state riconosciute, e considerate alla stregua di comportamenti discriminatori, dalla giurisprudenza.
Si può ricordare, ad esempio, una vicenda che a suo tempo fece scalpore: il giudice considerò come comportamento molesto e discriminatorio l’ordine impartito da un dirigente ad una lavoratrice di non indossare minigonne nel luogo di lavoro (Pret. Milano 12 gennaio 1995, in Riv. Crit. Dir. Lav., 1995, 351).

Il riconoscimento giuridico vero e proprio, come s’è detto, è arrivato qualche anno dopo per influenza del diritto comunitario, ovvero in sede di trasposizione della Direttiva 2002/73/CE, del 23 settembre 2002, che, appunto, descrive i contorni del fenomeno delle molestie e precisa che esse “sono considerate discriminazioni fondate sul sesso”.
I contenuti di tale direttiva sono poi stati trasfusi, senza modificazioni, nella Direttiva 2006/54/CE, una sorta di testo unico del diritto comunitario nella materia della parità e pari opportunità fra lavoratori e lavoratrici, destinato a sostituire le normative europee attualmente vigenti a decorrere dal 15 agosto 2009.

Prima ancora di adottare discipline giuridicamente vincolanti, d’altra parte, le autorità comunitarie si erano già da tempo interessate del fenomeno delle molestie nei luoghi di lavoro, in particolare attraverso una raccomandazione della Commissione del 1991.

Fonti normative

Decreto Legislativo 25 gennaio 2010, n. 5 – Attuazione della direttiva 2006/54/CE relativa al principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego
Decreto legislativo n. 198 del 2006 – Codice delle pari opportunità tra uomo e donna
Direttiva 2006/54/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006 (art. 2)
Decreto legislativo n. 145 del 2005 – Attuazione della direttiva 2002/73/CE
Decreto legislativo n. 215 del 2003 – Attuazione delle direttiva 2000/43/CE
Decreto legislativo n. 216 del 2003 – Attuazione della direttiva 2000/78/CE
Direttiva 2002/73/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002 (art. 1)
Direttiva 2000/78/CE, del Consiglio, del 27 novembre 2000 (art. 2)
Direttiva 2000/43/CE, del Consiglio, del 29 giugno 2000 (art. 2)
Raccomandazione n. 92/131, della Commissione, del 27 novembre 1991

Scheda di approfondimento

Seguendo l’impostazione della direttiva comunitaria, l’art. 26 del Decreto legislativo n. 198 del 2006 (Codice delle pari opportunità) distingue due ipotesi diverse, considerando separatamente le molestie (semplici) e le molestie sessuali (vere e proprie):

le molestie sono “quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo” (art. 26, comma 1);
per molestie sessuali, invece, si intendono “quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo” (art. 26, comma 2).

Le due ipotesi sembrano alludere a comportamenti, comunque connessi al sesso, di diversa gravità secondo la valutazione del legislatore (minore nel caso delle molestie semplici, ove il sesso pare venire in rilievo come mero movente della condotta; maggiore in quello delle molestie sessuali, rispetto alle quali il fattore sesso si riflette sulle modalità della condotta stessa): fermo restando che sia le molestie, sia le molestie sessuali “sono considerate come discriminazioni” (art. 26, commi 1 e 2).
Da ultimo il D.Lgs. n. 5 del 2010, ha aggiunto il comma 2-bis all’art. 26, allargando la definizione di discriminazione anche ai “trattamenti meno favorevoli subiti da una lavoratrice o da un lavoratore per il fatto di aver rifiutato i comportamenti di cui ai commi 1 e 2 o di esservi sottomessi”.

Che cosa vuol dire che le molestie e le molestie sessuali sono considerate come discriminazioni? Significa che esse non potrebbero essere considerate comportamenti discriminatori, se non fosse il legislatore a qualificarle tali.
In effetti, dal punto di vista meramente fattuale, nel caso delle molestie non viene in considerazione un trattamento penalizzante nei confronti di un lavoratore accompagnato da un trattamento di favore riservato al lavoratore dell’altro sesso (ovvero l’ipotesi classica della discriminazione di sesso).
Le molestie, in realtà, sono vietate dall’ordinamento giuridico in quanto comportamenti lesivi della dignità dei soggetti che ne sono vittime. Per questo nel caso delle molestie, a differenza di quanto tipicamente avviene di fronte ad una discriminazione vera e propria, non è necessario andare alla ricerca di un termine di comparazione (il trattamento di maggior favore riservato al lavoratore dell’altro sesso).

Le molestie, peraltro, hanno in comune con le discriminazioni la circostanza che al loro accertamento si procede con un valutazione di tipo oggettivo: non occorre, in altre parole, accertare l’intento del soggetto agente, essendo sufficiente verificare l’effetto (di lesione della dignità della persona) prodotto sul soggetto molestato.

Il fatto che le molestie vadano considerate come discriminazioni, d’altra parte, implica che esse siano assimilate alle discriminazioni vere e proprie sia sul versante sanzionatorio, sia su quello processuale.

Il legislatore (comunitario e nazionale) si è preoccupato innanzi tutto di sanzionare il cosiddetto ricatto sessuale, stabilendo che “il rifiuto di, o la sottomissione a, tali comportamenti (molestie e molestie sessuali) da parte di una persona non possono essere utilizzati per prendere una decisione riguardo a detta persona” (Direttiva 2002/73/CE, art. 1). Si tratta di una prescrizione che il legislatore italiano ha raccolto, precisando che qualsiasi atto inerente il rapporto di lavoro (un mutamento di mansioni, un trasferimento, un provvedimento disciplinare ecc.) è nullo se adottato ‹‹in conseguenza del rifiuto o della sottomissione›› ai comportamenti molesti (art. 26, comma 3, del Codice delle pari opportunità).
Tale previsione è di grande importanza: grazie ad essa, solo per fare un esempio, una lavoratrice che, per aver rifiutato di sottostare ad un certo comportamento molesto, sia stata colpita da un trasferimento punitivo (ancorché formalmente giustificato da ragioni tecnico-organizzative), potrà rivolgersi al giudice ed ottenere l’annullamento del trasferimento stesso.

Le molestie, d’altra parte, possono esaurirsi in se stesse, senza che vi si accompagnino ulteriori provvedimenti lesivi nei confronti del soggetto molestato: non per questo sono destinate a restare senza conseguenze per il loro autore. Soccorre, infatti, la loro considerazione da parte del legislatore come discriminazioni, in virtù della quale sarà possibile agire in giudizio richiedendo il risarcimento del danno.
Va sottolineato che la vittima delle molestie potrà avvalersi della procedura d’urgenza prevista dall’art. 38 del Codice delle pari opportunità, ed utilizzabile nei confronti di qualsiasi forma di discriminazione (“in tutti i casi di azione individuale in giudizio”, come precisa il comma 6 dell’art. 38), per ottenere “il risarcimento del danno anche non patrimoniale”. L’azione in giudizio, naturalmente, come per qualsiasi ipotesi di discriminazione, potrà essere intentata, su delega della persona molestata, dal consigliere/a di parità.

Va precisato che il risarcimento del danno va sempre chiesto nei confronti del datore di lavoro, anche quando non si tratti dell’autore delle molestie, dal momento che sul datore di lavoro grava il generale obbligo, previsto dall’art. 2087 cod. civ., di adottare tutte le misure necessarie a preservare, nei luoghi di lavoro, non solo l’integrità fisica ma anche “la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
Se poi l’autore materiale dei comportamenti molesti è un superiore gerarchico o un collega di lavoro, resta aperta la possibilità di agire direttamente nei suoi confronti, facendone valere la relativa responsabilità extracontrattuale.

Il riconoscimento giuridico delle molestie è avvenuto, sia da parte del diritto comunitario, sia da parte del diritto nazionale, prima ancora che in relazione al sesso con riguardo ad altri fattori di “rischio”, rispetto ai quali la tutela antidiscriminatoria ha conosciuto importanti sviluppi. Seguendo le prescrizioni della Direttiva 2000/43/CE (“che attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica”) e della Direttiva 2000/78/CE (“che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”) le normative italiane di trasposizione (Decreto legislativo n. 215 del 2003 e, rispettivamente, Decreto legislativo n. 216 del 2003) stabiliscono infatti che si debbano considerare come discriminazioni anche le molestie poste in essere per motivi di razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, handicap, età ed orientamento sessuale.
Per quanto riguarda il concetto di molestie, le definizioni contenute nei due decreti legislativi ricalcano quella di molestie (semplici) già esaminata in relazione al fattore sesso.

Molestie sessuali e mobbing

Il fenomeno delle molestie va tenuto ben distinto da quello, pur così diffuso, del mobbing, quantunque, nei singoli casi concreti, possano sicuramente esservi dei punti di contatto fra l’uno e l’altro.
Innanzi tutto v’è una differenza sul piano del riconoscimento giuridico: le molestie sono state fatte oggetto di una definizione e di una disciplina specifiche da parte del legislatore; il mobbing resta ancora oggi privo di una disciplina legale espressa e riconosciuto soltanto da parte dei giudici (con tutte le conseguenti incertezze anche in termini di esito della controversia).
Anche il mobbing si caratterizza come un fenomeno persecutorio che incide sulla sfera morale e comporta una lesione della dignità della persona. Stando alle ricostruzioni giurisprudenziali, peraltro, il mobbing rileva quando i comportamenti persecutori si manifestano con carattere di ripetitività e sistematicità, mentre l’illiceità delle molestie è suscettibile di emergere anche in relazione a vicende isolate.
Il mobbing, infine, si caratterizza per la finalità del soggetto agente, i cui comportamenti vessatori sono tipicamente diretti ad emarginare la vittima dall’ambiente di lavoro, al limite inducendola a rassegnare le dimissioni; mentre obiettivi del genere non sono affatto necessari per poter considerare giuridicamente illecite le molestie.

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di molestie sessuali

In genere

L’equiparazione tra molestie sessuali e discriminazioni di genere, sancita in via generale dall’art. 26, comma 2, D.Lgs. n. 198/2006, deve estendersi anche al regime probatorio previsto dall’art. 40 dello stesso decreto, secondo cui qualora il ricorrente fornisca elementi di fatto (desunti anche da dati di carattere statistico) idonei a fondare la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, l’onere della prova spetta al convenuto che deve dimostrarne l’insussistenza. Tale estensione si giustifica sia per l’assenza di deroghe al principio generale e sia per la configurabilità in caso di molestie del tertium comparationis nel trattamento differenziale negativo rispetto ai lavoratori del diverso genere che non patiscono le medesime condotte. (Cass. 15/11/2016 n. 23286, Pres. Venuti Est. Manna, in Lav. nella giur. 2017, con commento di F. Di Noia, 133)
In un caso di specie nel quale due lavoratrici, con separati ma coordinati ricorsi, abbiano accusato l’ex datore di lavoro, in proprio e quale rappresentante di una s.r.l. unipersonale, di aver posto in essere nei loro confronti ripetute avances verbali e anche fisiche, e sia risultato, da testimonianze e registrazioni di altre lavoratrici, che queste erano state vittima di comportamenti analoghi, debbono ritenersi acquisiti elementi gravi, precisi e concordanti di carattere statistico, idonei a far ritenere provate, in mancanza di attendibili contestazioni e prove di segno opposto da parte dei convenuti, le dedotte molestie sessuali. (Trib. Pistoia 8/9/2012, Giud. Tarquini, in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Riccardo Del Punta, “Un caso esemplare di molestie sessuali sul lavoro”, 25)
Sulla premessa della natura simulata del rapporto di apprendistato corrente con la società, deve ritenersi nullo, perché discriminatorio e riferibile a un motivo illecito determinante, il licenziamento intimato a una delle due lavoratrici per asserita giusta causa, ma senza previa contestazione di addebuto, alcuni mesi dopo l’inizio del rapporto, con le conseguenze di cui all’art. 18 St. lav. Non possono invece reputarsi nulle né annullabili per violenza morale le dimissioni rassegnate dall’altra lavoratrice successivamente alle condotte illecite. (Trib. Pistoia 8/9/2012, Giud. Tarquini, in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Riccardo Del Punta, “Un caso esemplare di molestie sessuali sul lavoro”, 25)
Deve essere risarcito alla Consigliera regionale di parità, promotrice di un autonomo ricorso contro i contraenti, il danno non patrimoniale riconducibile alla lesione dell’interesse pubblico realizzata dalle accertate condotte antidiscriminatorie. Inoltre, essendo stata accertata la commissione di condotte discriminatorie in danno di due altre lavoratrici, i convenuti debbono essere condannati a notificare alle predette la decisione con contestuale avviso della loro facoltà di agire per ottenere il risarcimento delle lesioni patite. (Trib. Pistoia 8/9/2012, Giud. Tarquini, in Riv. It. Dir. lav. 2013, con nota di Riccardo Del Punta, “Un caso esemplare di molestie sessuali sul lavoro”, 25)
Le dichiarazioni rese dalla lavoratrice molestata in sede di risposta all’interrogatorio libero sono da ritenersi attendibili anche alla stregua dei riscontri probatori costituiti da testimonianza che riferiscono ripetuti comportamenti di molestie sessuali posti in essere dal datore di lavoro nei confronti di altre lavoratrici. (Cass. 19/5/2010 n. 12318, Pres. Vidiri Est. Ianniello, in D&L 2010, con nota di Ilaria Mazzurana, “La prova delle molestie sessuali sul luogo di lavoro e i danni risarcibili”, 800)
In fattispecie di molestie sessuali, la liquidazione equitativa del danno non patrimoniale può essere effettuata sulla base di criteri che alludono esplicitamente, in particolare, per ciò che riguarda il c.d. danno morale da reato, alla odiosità della condotta lesiva, connessa allo stato di soggezione economica della vittima e, per quanto concerne il c.d. danno esistenziale, al clima di intimidazione creato all’interno dell’ambiente lavorativo dal comportamento del datore di lavoro e al peggioramento delle relazioni interne al nucleo familiare della lavoratrice in conseguenza di esso. (Cass. 19/5/2010 n. 12318, Pres. Vidiri Est. Ianniello, in D&L 2010, con nota di Ilaria Mazzurana, “La prova delle molestie sessuali sul luogo di lavoro e i danni risarcibili”, 800)
Nel procedimento penale per il reato di violenza sessuale commessa sul luogo di lavoro in danno di un’ispettrice di polizia da parte del superiore gerarchico, il Siulp è legittimato a costituirsi parte civile, ove la lavoratrice sia iscritta a tale sindacato. (Cass. pen. sez. III 26/3/2008 n. 12738, Pres. Altieri Est. De Maio, in Dir. e prat. lav. 2008, 1058)
In ipotesi di atti di libidine violenti e di violenza carnale commessi in danno di lavoratrice subordinata dal superiore diretto non sussiste una concorrente responsabilità del datore di lavoro in ordine alle domande risarcitorie avanzate dalla lavoratrice per avere egli omesso, in violazione dell’art. 2087 c.c., di adottare le cautele necessarie ad evitare danni all’integrità personale ed alla dignità della propria dipendente qualora gli atti posti in essere dal superiore siano risultati non prevedibili e non sia emerso in altro modo un comportamento negligente da parte del datore di lavoro; sussiste peraltro nel caso di specie la responsabilità in solido del datore di lavoro e dell’autore dei fatti delittuosi ai sensi dell’art. 2049 c.c. ricorrendo una situazione di occasionalità necessaria tra la posizione lavorativa attribuita all’autore dei fatti delittuosi ed il compimento dei medesimi.
In ipotesi di atti di libidine violenti e di violenza carnale commessi in danno di lavoratrice subordinata, il datore di lavoro e l’autore dei fatti delittuosi sono solidalmente responsabili per il risarcimento del danno morale, del danno biologico nelle due componenti temporanea e permanente, nonché del danno esistenziale; per la determinazione della misura di tali voci il Giudice può procedere in via equitativa. (Trib. Milano 9/5/2003, Est. Ianniello, in D&L 2003, 649, con nota di Franco Bernini, “Le voci di danno alla persona e la responsabilità risarcitoria del datore di lavoro”)
L’onere di provare la ricorrenza di molestie sessuali da parte del superiore gerarchico grava sulla lavoratrice che si assume molestata; qualora la prova sia raggiunta, alla lavoratrice spetta il risarcimento del danno biologico, se verificatosi, ex art. 2087 c.c.; qualora la prova non sia stata fornita e la lavoratrice abbia accusato la società datrice di lavoro, con espressioni idonee a lederne il prestigio, di non averla tutelata, sussiste un giustificato motivo di licenziamento, per essere venuto meno il rapporto fiduciario intercorrente tra le parti (Cass. 8/1/00, n. 143, pres. Trezza, est. Prestipino, in Riv. It. dir. lav. 2001, pag. 92, con nota di Conte, L’onere della prova in tema di molestie sessuali e le conseguenze del suo mancato assolvimento)
Nell’ambito dell’illecito aquiliano, l’autore delle molestie sessuali è tenuto a risarcire il danno biologico che comprende anche il danno imprevedibile consistente nelle ulteriori conseguenze che l’evento dannoso ha causato al danneggiato la cui preesistente struttura di personalità era caratterizzata da labilità e incapacità a elaborare situazioni stressanti (Trib. Milano 21/4/98, pres. Ruiz, est. de Angelis, in D&L 1998, 957)
La responsabilità solidale del datore di lavoro con il dipendente che abbia effettuato molestie sessuali ai danni di altro dipendente ha natura contrattuale che deriva dalla violazione dell’art. 2087 c.c. e che limita l’obbligo risarcitorio del datore stesso al solo danno biologico subito dal soggetto molestato (Trib. Milano 21/4/98, pres. Ruiz, est. de Angelis, in D&L 1998, 957)
Qualora dal comportamento posto in essere da un incaricato del datore di lavoro che, nell’esercizio delle proprie mansioni, abbia tenuto per petulanza, nei confronti di una dipendente, reiterati e intenzionali comportamenti sessualmente molesti, in luogo di lavoro aperto al pubblico, sia derivata causalmente alla dipendente una temporanea patologia psichica, consistita in disturbi dell’adattamento, sia il preposto che il datore di lavoro (che non abbia adottato alcun provvedimento a tutela dell’integrità psicofisica e morale della dipendente) sono tenuti al risarcimento, tanto del danno biologico temporaneo quanto del danno morale, in via fra loro solidale anche in relazione al danno morale, per il combinato disposto degli artt. 2049 c.c. e 185 c.p. (Pret. Milano 31/1/97, est. Curcio, in D&L 1997, 619)
Commette il delitto di violenza sessuale con abuso di autorità di cui all’art. 609 bis, comma 1. C.p. il datore di lavoro che abbia intrattenuto rapporti intimi con una lavoratrice dipendente, non per il mero rapporto di subordinazione aziendale, ma a condizione che -pur senza usare coazione fisica o morale- abbia utilizzato la sua autorità in maniera deviata, distorta, oltre il limite lecito e consentito, sì da porre la lavoratrice nella condizione di non poter rifiutare le sue richieste. (Cass. Sez. III penale 14/5/2004 n. 22786, Pres. Savignano Est. Squassoni, in Dir. e prat. lav. 2004, 1933)
Affinché il delitto di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. possa considerarsi aggravato dalla circostanza dell’abuso delle relazioni d’ufficio prevista dall’art. 61 n. 11 c.p., non è richiesto che l’agente e la persona offesa appartengano allo stesso ufficio (pubblico o privato), essendo invece sufficiente che entrambi, per esigenze del proprio lavoro, ancorché autonomamente esercitato, frequentino abitualmente lo stesso ambiente lavorativo tanto da instaurare un rapporto fiduciario. (Cass. 9/6/2003, n. 24848, Pres. Toriello, Est. Grillo, in Dir. e prat. lav. 2003, 1982)
Ai sensi dell’art. 2087 c.c. l’imprenditore è tenuto ad adottare, nell’esercizio dell’impresa, tutte le misure necessarie a tutelare non solo l’integrità fisica ma anche la personalità morale dei dipendenti; tale obbligo di protezione impone al datore di lavoro, cui sia noto il compimento di molestie sessuali nell’ambito dell’impresa, di intervenire, adottando tutte le misure, anche di natura disciplinare ed organizzativa, necessarie a garantire la tutela dei dipendenti. Il prolungato comportamento omissivo del datore di lavoro a fronte di atti di molestia sessuale costituisce dunque violazione dell’art. 2087 c.c.; è illegittimo il licenziamento intimato alla lavoratrice molestata ove le condotte alla stessa imputate quale giusta causa di recesso siano causalmente ricollegabili al detto comportamento omissivo; ove tale nesso di causalità sussista anche in relazione al danno biologico lamentato dalla lavoratrice, la stessa ha diritto al relativo risarcimento, che è quantificabile in via equitativa. (Trib. Milano 28/12/2001, Est. Negri della Torre, in D&L 2002, 371)
L’art. 2087 c.c., supportato del disposto dell’art. 41, 2° comma, Cost., impone al datore di lavoro non solo di approntare le misure di sicurezza necessarie a tutelare l’integrità fisica del lavoratore, ma anche di porre in essere tutti gli accorgimenti necessari a tutelarne la personalità morale; pertanto, ove il datore di lavoro sappia che un suo dipendente compie atti di molestia sessuale, è tenuto, secondo il tradizionale schema della “massima sicurezza fattibile”, a compiere quanto necessario per impedire il reiterarsi delle molestie. (Trib. Pisa 6/10/2001, Est. Nisticò, in D&L 2002, 126)
Va confermata la decisione della Corte di Appello – e conseguentemente respinto il ricorso – secondo la quale, sebbene fosse risultato probatoriamente dimostrato che l’imputato dette una pacca isolata e repentina sul sedere della di lui dipendente, egli non intese compiere un vero e proprio atto di libidine sulla donna, non essendo emersi elementi per ritenere che il gesto, e cioè, quel toccamento, fosse rappresentativo di un gesto di concupiscenza di natura sessuale (Cass. 23/1/01, n. 623, pers. Ietti, est. Ebner, in Lavoro e prev. oggi 2001, pag. 127, con nota di Sangiovanni, In tema di molestie sessuali sui luoghi di lavoro)
Alla lavoratrice vittima di molestie sessuali spetta il risarcimento del danno morale, da liquidarsi in via equitativa, di cui sono responsabili in solido, ai sensi degli artt. 2087, 2043, 2049 c.c., sia l’autore dell’illecito che la società datrice di lavoro (Pret. Milano 27/5/96, est. Curcio, in D&L 1997, 157)