Questa voce è stata curata da Pasquale Picciariello e aggiornata da Alexander Bell

Nozione

Ai sensi dell’articolo 2094 del codice civile, “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

Per approfondimenti si veda anche la voce Qualificazione del contratto

Gli elementi distintivi del lavoro subordinato ricavabili dalla definizione codicistica

Il testo dell’art. 2094 c.c. contempla due requisiti che caratterizzano specificatamente il lavoro subordinato, e che sono invece assenti nel lavoro autonomo: la c.d. “eterodirezione” e la “dipendenza” del prestatore dal datore di lavoro.
Viceversa, gli altri elementi indicati dalla lettera della norma codicistica (vale a dire la retribuzione e la collaborazione) risultano comuni a entrambe le tipologie di lavoro, e per tale ragione non svolgono alcuna funzione selettiva.
Per qualificare la natura del rapporto di lavoro occorre, quindi, anzitutto stabilire l’esatto significato dei concetti di eterodirezione e dipendenza.

a) L’eterodirezione

Secondo la definizione elaborata dalla Cassazione “ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, assume rilievo prioritario e decisivo l’indagine sulla sussistenza del requisito della subordinazione, inteso come vincolo di carattere personale che assoggetta il prestatore d’opera al potere direttivo del datore di lavoro” (Cass. S.U., 30 giugno 1999, n. 379).
Proprio in questo vincolo di assoggettamento si sintetizza l’elemento della eterodirezione, che va quindi inteso come sottoposizione del prestatore alle direttive del datore nell’esecuzione della prestazione concordata nel contratto di lavoro.
La facoltà del datore di lavoro del potere di impartire ordini ed istruzioni al lavoratore rappresenta, quindi, il tratto caratteristico della subordinazione.
È opportuno precisare che le modalità con le quali si manifesta l’eterodirezione si presentano particolarmente elastiche in relazione alla concreta attività richiesta al lavoratore.
Accade così che con riferimento a particolari figure di lavoratori, la stessa si presenti più sfumata rispetto a quanto avviene normalmente. È il caso, per esempio, delle figure professionali apicali (coloro che rivestono incarichi dirigenziali) ovvero delle tipologie di lavoro meno qualificate, in cui il contenuto della prestazione lavorativa si presenta poco complesso (si pensi alle attività di pulizia) e non richiede, dunque, l’elaborazione di direttive stringenti da parte del datore di lavoro.
Proprio la mutevole consistenza dell’eterodirezione nell’ambito delle diverse prestazioni lavorative ha indotto una parte della giurisprudenza e della dottrina a elaborare la nozione della c.d. “subordinazione attenuata”.

b) La dipendenza

L’elemento della dipendenza viene frequentemente considerato in giurisprudenza con minore attenzione rispetto all’eterodirezione, assumendo quasi la consistenza o di un sinonimo della stessa ovvero di un termine funzionale a rafforzarne la consistenza.
Al contrario, secondo una parte della dottrina, la quale a tal fine si riallaccia ad una pronuncia della Corte Costituzionale (5 febbraio 1996, n. 30), la dipendenza rappresenterebbe un elemento determinante nella qualificazione del rapporto di lavoro, traducendosi in una condizione di “doppia alienità” (sul punto ROCCELLA M., Manuale di diritto del lavoro, Torino, 2004, 39) del lavoratore che si sostanzia nello svolgimento della prestazione lavorativa in un contesto organizzativo/produttivo altrui (quello del datore di lavoro) ed “in vista di un risultato di cui il titolare dell’organizzazione (e dei mezzi di produzione) è immediatamente legittimato ad appropriarsi” (ROCCELLA M., cit.).

Gli indici di subordinazione elaborati dalla giurisprudenza

La difficoltà di individuare in concreto la natura subordinata del rapporto avvalendosi degli elementi definitori dell’articolo 2094 c.c. ha reso necessario elaborare degli indici pratici che agevolino l’operazione di qualificazione del rapporto.
È bene precisare che questi indici costituiscono una serie di “indizi” che rendono più facile l’opera di qualificazione, ma che nessuno degli stessi può pretendere di avere una forza esaustiva nell’inquadramento della fattispecie concreta.
Gli indici più utilizzati sono:

• la sottoposizione del lavoratore ai poteri direttivo (lo svolgimento della prestazione sulla base di istruzioni), di controllo (la verifica sull’attività lavorativa svolta e che deve essere svolta) e disciplinare (l’applicazione di sanzioni disciplinari in caso di inadempimento della prestazione lavorativa) esercitati dal datore di lavoro;
• l’inserimento del dipendente nella organizzazione produttiva aziendale;
• lo svolgimento della prestazione attraverso l’utilizzo di strumenti professionali messi a disposizione del datore di lavoro;
• l’insussistenza di un rischio di impresa in capo al dipendente (in pratica, il diritto del dipendente ad essere retribuito a prescindere dal risultato economico ottenuto dal datore di lavoro in forza della sua prestazione);
• la retribuzione periodica;
• l’obbligo di comunicazione delle proprie presenze ed assenze dal posto di lavoro;
• l’osservanza di un orario di lavoro;
• la necessità di concordare con il datore di lavoro i periodi per il godimento delle ferie.

Tali indicatori, come detto, non sono tassativi e non assumono una valenza esaustiva.
Ne consegue che, in relazione alla specifica attività svolta, è possibile – e frequentemente avviene – che la giurisprudenza si avvalga di indicatori alternativi e differenti, idonei a rivelare la sussistenza degli elementi della eterodirezione e della dipendenza.

Le novità introdotte dal c.d. Jobs Act

Nell’ambito della recente riforma del diritto del lavoro, avviata a seguito dell’emanazione della legge delega n. 183 del 2014 (c.d. Jobs Act), il Governo ha provveduto a emanare il decreto legislativo n. 81 del 2015, entrato in vigore il 25 giugno 2015, che rinnova radicalmente la disciplina dei contratti di collaborazione e che, al contempo, introduce alcune norme verosimilmente destinate a impattare sulla nozione di subordinazione fatta propria dalla prassi.
Il decreto in parola ha disposto, anzitutto, l’abrogazione di tutte le norme contenute nel decreto legislativo n. 276 del 2003 che disciplinavano i contratti di lavoro a progetto, facendo al contempo salvi i contratti di collaborazione coordinata e continuativa previsti dall’art. 409 c.p.c.
Tra le norme abrogate dal d.lgs. 81/2015 vi è anche l’art. 69 bis del d.lgs. 276/2003; tale norma – introdotta nel 2012 dalla legge Fornero, al fine di arginare il fenomeno delle c.d. false partite iva – prevedeva una presunzione in forza della quale, in presenza di determinate condizioni, la prestazione resa da un soggetto titolare di partita iva si considerava un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.
Con l’abrogazione delle suddette norme vengono quindi cancellate alcune tutele “minime” che il legislatore aveva previsto a favore dei lavoratori assunti a progetto e dei lavoratori con partita iva.
Quest’arretramento sul fronte delle tutele assicurate ai lavoratori precari è (solo) parzialmente controbilanciato dall’introduzione di una nuova presunzione di subordinazione, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. 81/2015, in virtù del quale, a partire dal 1° gennaio 2016, la disciplina del rapporto di lavoro subordinato “si applica anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. Questa norma è stata modificata dalla legge 128/2019, che ne ha allargato l’ambito di applicazione sostituendo la parola “esclusivamente” con “prevalentemente” ed eliminando il riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.
Affinché scatti l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato, è dunque ora necessario che:

• la prestazione sia svolta in modo prevalentemente personale;
• la prestazione sia svolta con continuità;
• la prestazione sia etero organizzata dal committente.

Le tre condizioni sopra indicate costituiscono, di fatto, altrettanti indici di subordinazione, che vengono così ad affiancarsi – e in taluni casi a sovrapporsi – a quelli enucleati in questi anni dalla giurisprudenza. Ad ogni modo, per valutare se e in che misura questi nuovi indici tipizzati dal legislatore saranno in grado di influenzare la nozione giurisprudenziale di subordinazione, eventualmente estendendone la portata (come suggerito da uno dei primi commentatori della riforma, v. Chiusolo, “La disciplina delle collaborazioni”, in Guida al Jobs Act – versione definitiva (ottobre 2015), pubblicata su questo sito), occorrerà necessariamente attendere le prime pronunce dei Tribunali e della Cassazione.

Il secondo comma dell’art. 2 stabilisce peraltro che la nuova presunzione di subordinazione non si applica:

• alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore;
• alle collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali;
• alle attività prestate nell’esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni;
• alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I.

Per quanto riguarda le pubbliche amministrazioni, la riforma le esclude dalla nuova disciplina, ma stabilisce che dal 1° gennaio 2017 esse non potranno più stipulare contratti di collaborazione caratterizzati dagli indici di subordinazione indicati dall’art. 2.

Da ultimo, la nuova legge prevede la possibilità per le parti di richiedere alle commissioni di cui all’art. 76 del d.lgs. 276/03 la certificazione dell’assenza dei requisiti contemplati dalla stessa norma per l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato. Il lavoratore, in tal caso, potrà farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro.

La prevalenza della sostanza rispetto alla forma

Il tema della prevalenza della consistenza sostanziale delle modalità con cui si svolge il rapporto di lavoro rispetto alla qualificazione formale data dalle parti (nella norma, dal datore di lavoro) al momento della stipulazione del contratto, non costituisce un elemento peculiare dei contratti di lavoro.
Vale, infatti, come principio generale nell’ambito della disciplina dei contratti, quello per cui a prescindere dalla denominazione (il c.d. nomen juris) adottata dalle parti al momento della stipulazione (contratto di locazione, di appalto, di comodato, di vendita, etc.), è il concreto atteggiarsi della relazione giuridiche tra le stesse che determina la qualificazione del rapporto.

In sostanza, così come se due individui concludono un accordo per lo scambio di un bene (es. un motociclo) a fronte del trasferimento di un diverso bene (es. un orologio), il rapporto giuridico andrà qualificato e “trattato” giuridicamente come permuta anche se per avventura le parti lo avessero definito come compravendita (richiedendo quest’ultimo contratto lo scambio di un bene a fronte del pagamento di un prezzo), nello stesso modo, nell’ambito delle relazioni di lavoro, è il concreto atteggiarsi della prestazione lavorativa che determina se si tratti di lavoro subordinato ovvero autonomo, a prescindere dalla qualificazione nominale riportata nel contratto.

Ne consegue che in tutti i casi in cui nello svolgimento della prestazione lavorativa fossero individuabili gli elementi della eterodirezione e della dipendenza (anche attraverso il filtro degli indici della subordinazione), il contratto andrà considerato come lavoro subordinato anche se nella redazione dello stesso fosse stata utilizzata la diversa formula di lavoro autonomo.

Il lavoratore avrà, quindi, la possibilità nel corso del rapporto ovvero (osservati i termini prescrizionali) successivamente alla cessazione del medesimo di agire in giudizio per fare accertare la natura subordinata del rapporto, con tutte le conseguenze in termini di tutele, retribuzione e posizione previdenziale che ne conseguono.

A chi rivolgersi

• Ufficio vertenze sindacale
• Studio legale specializzato in diritto del lavoro

Casistica di decisioni della Magistratura in materia di subordinazione

Per la casistica di decisioni della Magistratura si veda il paragrafo specifico alla voce Qualificazione del contratto