Licenziamento durante il periodo di prova

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Scheda sintetica

Il principio secondo cui il lavoratore può essere licenziato solo ricorrendo una giusta causa o un giustificato motivo non vale nei confronti del lavoratore in prova.

Infatti, durante il periodo di prova, entrambe le parti possono recedere liberamente, senza neppure essere tenute al pagamento del preavviso.
Tuttavia, la possibilità di recedere liberamente dal rapporto in prova da parte del datore di lavoro è più apparente che reale, dal momento che la giurisprudenza ha elaborato alcune regole, ormai acquisite, che limitano questa facoltà.

In primo luogo, bisogna che il patto di prova sia stato stipulato legittimamente. A tale fine, è necessario che il patto risulti per iscritto, che sia stato esplicitamente sottoscritto per accettazione dal lavoratore e che sia precedente o contestuale all’inizio del rapporto.

In mancanza di questi requisiti, il patto di prova sarebbe nullo; il rapporto di lavoro sarebbe sorto a tempo indeterminato e, pertanto, il lavoratore potrebbe essere licenziato solo in presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.
In altri termini, in assenza di un legittimo patto di prova, il licenziamento intimato per mancato superamento della prova sarebbe illegittimo.

In secondo luogo, il datore di lavoro ha l’obbligo di consentire l’esperimento che costituisce l’oggetto della prova.
Conseguentemente, il datore di lavoro deve consentire che l’esperimento duri un lasso di tempo minimo, benché non espressamente pattuito, e deve effettivamente assegnare al lavoratore le mansioni per cui era stata stipulata l’assunzione in prova.
In caso contrario, il licenziamento sarebbe, ancora una volta, illegittimo.
Anche la mancata indicazione scritta in ordine alle mansioni specificamente assegnate al lavoratore, e sulle quali verterà la prova, determina la illegittimità del recesso di cui si parla.

Infine, la discrezionalità del datore di lavoro è limitata alla valutazione delle capacità e del comportamento professionale del lavoratore in prova; da ciò consegue che il lavoratore potrà far accertare la illegittimità del licenziamento in prova dimostrando sia di aver superato positivamente la prova, sia che il licenziamento dipende esclusivamente da un motivo illecito.
In ogni caso, la libertà di licenziamento del lavoratore in prova viene meno allo spirare del termine della prova, e in ogni caso dopo che siano decorsi sei mesi dall’inizio del rapporto: infatti, spirato il termine, l’assunzione diviene definitiva e il datore di lavoro tornerà a soggiacere alle regole della giusta causa e del giustificato motivo.

Va anche segnalato che con la sentenza n. 402 del 17/1/98, la Corte di cassazione ha ulteriormente esteso l’ambito del controllo da parte del giudice sul licenziamento intimato dal datore di lavoro nel corso del periodo di prova.
Infatti, richiamando alcuni precedenti della Corte costituzionale (tra cui la sentenza n. 189 in data 22/12/80), la Suprema Corte ha escluso la legittimità del licenziamento inflitto per un motivo estraneo al rapporto di lavoro. In altre parole, il lavoratore non è più tenuto a dimostrare che il licenziamento sia fondato su un motivo illecito, essendo invece sufficiente provare che il motivo del recesso, pur non essendo illecito, è estraneo al rapporto di lavoro; a questo punto il giudice, se ritiene non giustificato il motivo del licenziamento, deve dichiararne la illegittimità.

 

Normativa – Cosa fare – Tempi – A chi rivolgersi

Per informazioni dettagliate vedi scheda sul licenziamento individuale

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di licenziamento in prova

 

 

In genere

  1. Il licenziamento durante il periodo di prova rientra nella cosiddetta area della recedibilità acausale in quanto il datore è titolare di un diritto potestativo il cui esercizio legittimo non richiede giustificazione. Tuttavia non può ammettersi che l’esercizio del diritto potestativo riconosciuto al datore di lavoro possa risolversi nel mero arbitrio del suo titolare, dal momento che l’ordinamento, comunque, assegna garanzia costituzionale al diritto di non subire un licenziamento arbitrario. Ne deriva che l’atto di recesso del datore dal rapporto di lavoro, in quanto atto unilaterale di volontà negoziale, è viziato, se l’agente vi sia determinato esclusivamente per un motivo illecito (art. 1345 cod. civ.); tuttavia, poiché la valutazione datoriale in ordine all’esito della prova ampiamente discrezionale, la sola dimostrazione da parte del lavoratore dell’esito positivo dell’esperimento non è sufficiente a invalidare il recesso; occorre infatti che il lavoratore indichi il motivo illecito che avrebbe indotto la società convenuta a estinguere unilateralmente il rapporto di lavoro subordinato con il ricorrente. (Trib. Trento 6/2/2018, Rel. Flaimi, in Riv. it. dir. lav. 2018, con nota di F. Marinelli, “Il patto di prova all’indomani del Jobs Act: il punctum dolens continua a essere il profilo sanzionatorio”, 508)
  2. In caso di recesso per mancato superamento della prova riconosciuto illegittimo in considerazione dell’inesistenza del fatto adotto (esito negativo della sperimentazione) per mancato esperimento della prova stessa sulle mansioni oggetto del patto, è applicabile in via analogica la sanzione prevista dall’art. 3 co. 2 d.lgs. 23/2015. (Trib. Trento 6/2/2018, Rel. Flaimi, in Riv. it. dir. lav. 2018, con nota di F. Marinelli, “Il patto di prova all’indomani del Jobs Act: il punctum dolens continua a essere il profilo sanzionatorio”, 508)
  3. Il licenziamento intimato sull’erroneo presupposto della validità del patto di prova ma che sia in realtà affetto da nullità, riferendosi a un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, non è sottratto all’applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti, per cui la tutela da riconoscere al dipendente sarà quella prevista ex art. 18 della L. n. 300/1970, ove il datore di lavoro non dimostri l’insussistenza del requisito dimensionale, o quella riconosciuta dalla L. n. 604/1966, in difetto delle condizioni necessarie per l’applicabilità della tutela reale. (Cass. 12/9/2016 n. 17921, Pres. Macioce Rel. Di Paolantonio, in Lav. nella giur. 2017, 93)
  4. Il licenziamento intimato in ragione del mancato superamento della prova, quando non sussista un valido patto in tal senso, è viziato sotto il profilo dell’inidoneità della causale addotta a giustificazione del recesso. (Cass. 3/8/2016 n. 16214, Pres. Nobile Rel. Ghinoy, in Lav. nella giur. 2016, 1125)
  5. Il recesso da parte del datore di lavoro durante il periodo di prova, anche ove si tratti di un rapporto di lavoro che è stato regolarmente instaurato con un soggetto appartenente alle categorie protette, non necessita del ricorso alla forma scritta né richiede che siano specificate le ragioni da parte del datore di lavoro. (Cass. 14/1/2015 n. 469, Pres. Vidiri Rel. De Renzis, in Lav. nella giur. 2015, 414)
  6. Nel rapporto di pubblico impiego – specie allorché il rapporto si sia costituito a seguito di pubblico concorso – qualora il Ccnl applicabile preveda a carico dell’Amministrazione un obbligo di motivazione del licenziamento in prova, la congruità di detta motivaziobne è suscettibile di controllo da parte del Giudice con riferimento da un lato alla finalità per legge della prova e dall’altro all’effettivo andamento della prova stessa, pur senza esclusioni di valutazioni discrezionali dell’amministrazione e senza omologazione della disciplina della giustificazione del recesso in prova, rispetto a quello per giustificato motivo o giusta causa. (Cass. 8/1/2008 n. 143, Pres. Mercurio Est. Toffoli, in D&L 2008, con nota di Alberto Guariso, “Licenziamento in prova, obbligo di motivazione e controllo di congruità”, 115)
  7. Allorchè il contratto collettivo applicabile, ai fini della durata del periodo di prova contrattualmente stabilito, faccia riferimento al servizio effettivamente prestato, per verificare la tempestività del licenziamento occorre computare nel periodo di prova anche i giorni di assenza per così dire fisiologica dal lavoro, quali sicuramente i giorni festivi o non lavorativi – e forse anche le giornate di ferie (con un dubbio per queste ultime, in quanto non necessariamente vengono fruite nel periodo di prova, anche se maturato in tale periodo) – tra i quali devono essere comprese le giornate di riposo compensativo che partecipano della stessa natura delle giornate di riposo settimanale e festivo cadenti in giorni fissi. (Trib. Milano 22/12/2004, Est. Ianniello, in Lav. nella giur. 2005, 798)
  8. Il licenziamento per mancato superamento della prova è illegittimo quando il lavoratore non sia stato posto in grado di sostenere la prova o per mancata attribuzione delle mansioni che ne costituiscono l’oggetto o anche solo quando, di tali mansioni, egli abbia potuto svolgere la parte meno qualificante. (Trib. Milano 17/11/2004, Est. Frattin, in D&L 2005, con nota di Eleonora Bocciola, “Il patto di prova nell’evoluzione giurisprudenziale”, 149)
  9. Il lavoratore (nella specie dirigente) licenziato durante il periodo di prova può dimostrare – per contestare la legittimità del licenziamento – che il recesso è avvenuto per motivo illecito o per motivi diversi da quelli relativi alla convenienza di instaurare un rapporto definitivo. Tra i motivi diversi, tuttavia, non può assumere alcuna rilevanza il fatto che il datore di lavoro non sarebbe stato in grado di sopportare economicamente il carico di un dirigente, posto che tale circostanza risulta coerente con la prova che è diretta a valutare, appunto, la convenienza, anche economica del rapporto. (Corte d’appello Milano 27/5/2003, Pres. Est. Mannacio, in Lav. nella giur. 2003, 1171)
  10. Il recesso per mancato superamento della prova intimato a lavoratrice della quale il datore di lavoro conosca lo stato di gravidanza, deve ritenersi nullo per illiceità del motivo determinante, salvo che il datore di lavoro non provi che detto recesso si fonda su motivazioni estranee alla gravidanza stessa. (Trib. Monza 31/10/2001, Est. Dani, in D&L 2002, 94)
  11. Essendo il periodo di prova finalizzato alla valutazione della capacità del lavoratore in ordine allo svolgimento delle mansioni concordate all’atto dell’assunzione, deve ritenersi illegittimo il licenziamento in prova disposto per una valutazione negativa riferita a mansioni diverse. (Trib. Milano 27/9/2001, Est. Cecconi, in D&L 2002, 92)
  12. È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, l. 15/7/66, n. 604 (Norme sui licenziamenti individuali) e dell’art. 2096 c.c., i quali sarebbero in contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 35 e 38 della Cost., in quanto prevedono che le garanzie di cui alla l. n. 604/66 per il caso di licenziamento si applichino ai lavoratori in prova soltanto dal momento in cui l’assunzione diviene definitiva e, in ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dall’inizio del rapporto di lavoro e, perciò, escludono che durante il periodo di prova il licenziamento del lavoratore debba avvenire con la forma scritta, come è disposto , invece, dalla regola generale di cui all’art. 2 della medesima legge (Corte Cost. 4/12/00, n. 541, pres. e est. Santosuosso, in Orient. Giur. Lav. 2000, pag. 949, con nota di Marando, Patto di prova stipulato con l’invalido ed irrilevanza della forma del recesso datoriale: una nuova pronuncia della Corte Costituzionale)
  13. E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, l. 15/7/66, n. 604 e dell’art. 2096 c.c., nella parte in cui non dispongono che, anche durante il periodo di prova, il licenziamento debba essere comunicato e motivato per iscritto, sollevata dal Pretore di Chieti, in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 35 e 38 Cost. (Corte Cost. 4/12/00, n. 541, pres. e est. Santosuosso, in Dir. lav. 2001, pag. 191, con nota di Fontana, La Corte Costituzionale interviene ancora sul licenziamento del lavoratore in prova)
  14. E’ illegittimo il licenziamento disposto in periodo di prova per motivi estranei all’esperimento posto a oggetto del patto in questione e adottato a seguito di uso distorto di tale istituto tale da comportare una violazione delle finalità tipiche dello stesso (nella fattispecie è stato dichiarato illegittimo il licenziamento in quanto adottato per non meglio precisati motivi tecnici nonostante l’accertato espletamento positivo della prova (Trib. Milano 29 giugno 2000 (ord.), est. Cecconi, in D&L 2000, 957)
  15. Il potere di recesso del datore di lavoro durante il periodo di prova è illegittimamente esercitato quando il lavoratore, per omessa concreta attribuzione delle mansioni, non sia posto in grado di sostenere la prova (Corte di Appello di Bologna 21 luglio 2000, pres. Castiglione, est. Benassi, in D&L 2000, 1040, n. Scorbatti)
  16. Il licenziamento di un avviato obbligatorio in costanza di prova è illegittimo se determinato da valutazioni inerenti alla sua ridotta capacità lavorativa e senza che siano state verificate le sue capacità professionali (Corte di Appello Milano 14 aprile 2000, pres. Mannacio, est. Gargiulo, in D&L 2000, 728, n. Galdenzi)
  17. In ipotesi di illegittimità del licenziamento disposto durante il periodo di prova, è applicabile l’art. 18 SL (Corte di Appello Milano 14 aprile 2000, pres. Mannacio, est. Gargiulo, in D&L 2000, 728, n. Galdenzi)
  18. E’ illegittimo il licenziamento in prova, intimato dopo solo un giorno e mezzo di effettivo lavoro e dunque in assenza di una valutazione della capacità professionale, nel caso in cui manchi un comportamento del lavoratore che sia realmente grave e inequivocabilmente nel senso di disinteressarsi a quel rapporto di lavoro (Trib. Milano 26 ottobre 1999, est. Frattin, in D&L 2000, 154)
  19. Il recesso operato dal datore di lavoro durante il periodo di prova per una ragione diversa dalla valutazione negativa dell’esperimento che costituisce oggetto del relativo patto è nullo per illiceità del motivo determinante (Pret. Milano 23/7/97, est. Porcelli, in D&L 1998, 107)