Scheda sintetica

Il preavviso è un istituto definito dalla legge a tutela della parte che subisce il recesso di un contratto.

Nel diritto del lavoro il preavviso riguarda la quasi totalità dei casi di risoluzione del rapporto di lavoro (licenziamento e dimissioni), con alcune limitate eccezioni riguardanti le ipotesi di:

giusta causa, cioè per evento o comportamento che non consente la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto;
risoluzione consensuale, cioè quando le parti si siano accordate formalmente in maniera diversa.

Tutte le altre forme di recesso debbono essere caratterizzate dall’intimazione della risoluzione del rapporto con preavviso, su iniziativa della parte che recede dal contratto.

Il preavviso assolve quindi alla specifica funzione di “attenuare le conseguenze pregiudizievoli dell’improvvisa cessazione dei rapporto per la parte che subisce l’iniziativa del recesso”.

La mancata effettuazione del preavviso comporta il risarcimento di un danno, quantificato economicamente nella retribuzione che sarebbe spettata al lavoratore per il periodo di lavoro non effettuato.

Pertanto, nel caso in cui la mancata effettuazione del preavviso sia dovuta ad una decisione del lavoratore, a costui verrà trattenuto sulle competenze di fine rapporto un importo corrispondente al periodo di preavviso non prestato (completo o parziale).

Viceversa, quando la decisione di dispensare il lavoratore dall’effettuazione del preavviso sia dovuta al datore di lavoro, al lavoratore spetterà un importo aggiuntivo alle competenze di fine rapporto calcolato secondo le stesse modalità.

La contrattazione collettiva stabilisce il periodo di preavviso che viene quantificato normalmente sulla base della qualifica di inquadramento e dell’anzianità di servizio.

Sempre la contrattazione definisce la modalità di decorrenza del preavviso (dall’inizio o dalla metà del mese o altro).

Fonti normative

Codice civile, art. 2119
Contratto collettivo di Lavoro (CCNL) applicato

Dispensa da parte del datore di lavoro dal periodo di preavviso

Il licenziamento, che non sia sorretto da una giusta causa (ovvero un inadempimento del lavoratore talmente grave, da rendere intollerabile la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto), deve essere intimato con il preavviso stabilito dal contratto collettivo di categoria.

Durante il periodo di preavviso, di regola, il lavoratore deve continuare a prestare la sua attività lavorativa.
Tuttavia il datore di lavoro può dispensare il lavoratore da tale obbligo; in un simile caso, il datore di lavoro dovrà corrispondere al lavoratore l’indennità sostitutiva, pari alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato durante il preavviso.

Dispensare il lavoratore dall’obbligo di lavorare durante il preavviso comporta vantaggi e svantaggi:

dal primo punto di vista, si deve osservare che il lavoratore mantiene il diritto alla retribuzione, senza dover prestare la propria attività lavorativa;
di contro, con la corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso, il rapporto di lavoro viene immediatamente a cessare, e il lavoratore perde gli eventuali benefici che avrebbe potuto conseguire qualora il rapporto di lavoro fosse proseguito, sia pure solo fino alla scadenza del preavviso.

Per esempio, il lavoratore non fruirà degli aumenti retributivi che andranno a regime dopo la cessazione del rapporto.

Inoltre, il lavoratore perderà i vantaggi derivanti dall’effetto interruttivo che la malattia ha nei confronti del preavviso.

Si vede quindi che, a seconda dei casi, talvolta il lavoratore potrebbe essere interessato a lavorare durante il preavviso; altre volte, l’interesse potrebbe essere quello di percepire la corrispondente indennità sostitutiva.

In ogni caso il lavoratore non può, senza il consenso del datore di lavoro, pretendere di non effettuare la prestazione lavorativa, ricevendo in cambio l’indennità. Simmetricamente, il datore di lavoro non può, senza il consenso del lavoratore, pretendere che quest’ultimo non lavori, accontentandosi di ricevere l’indennità.

Più precisamente, se il datore di lavoro rinuncia al preavviso lavorato, il lavoratore non può unilateralmente pretendere di lavorare; tuttavia, può, se lo ritiene, fruire di tutti i benefici economici e normativi che gli sarebbero dovuti se lavorasse.

A questo fine, è necessario comunicare tempestivamente al datore di lavoro il proprio dissenso alla dispensa del preavviso lavorato, invitandolo a ricevere la propria prestazione lavorativa e avvertendolo che, in difetto, egli non è liberato dagli obblighi che sarebbero derivati qualora fosse stata adempiuta la prestazione lavorativa durante il preavviso.

Preavviso in caso di dimissioni

Come si è visto, l’obbligo di preavviso è dovuto dal datore di lavoro ma anche dal lavoratore dimissionario, salvo nei casi di giusta causa e risoluzione consensuale.

Non è tuttavia tenuta all’obbligo di preavviso la lavoratrice madre che si dimetta durante il periodo per il quale è previsto il divieto di licenziamento, ossia dall’inizio della gravidanza al compimento di un anno di età del bambino. La previsione si applica anche al lavoratore padre che fruisca del congedo di paternità, nonché in caso di adozione o affidamento fino a un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare.

In tal caso, inoltre, la lavoratrice o il lavoratore dimissionari hanno diritto alle indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento.

Casistica di decisioni della Magistratura in tema di preavviso

In genere

In caso di licenziamento intimato dal curatore senza il rispetto del periodo di preavviso spetta al dipendente licenziato la relativa indennità sostitutiva, che deve essere ammessa al passivo dal fallimento in privilegio ai sensi dell’art. 2751-bis n. 1 c.c. (Trib. Milano 5/5/2015, decr., Pres. Mammone, in Riv. it. dir. lav. 2015, con nota di Luigi Andrea Cosattini, “Retrocessione al fallimento dell’azienda affidata e licenziamento: il difficile equilibrio fra esigenze della massa e tutela del lavoratore”, 941)
Il preavviso dell’art. 2118 c.c. non trova applicazione, salvo diversa disposizione legale o contrattuale, quando l’esecuzione della prestazione di lavoro, dedotta in contratto, sia divenuta totalmente e assolutamente impossibile in relazione a specifiche mansioni, come per il pilota di aereo che, dichiarato inidoneo permanentemente al volo, potrebbe rendere una diversa prestazione di lavoro nell’ambito del personale di terra soltanto in esecuzione di un contratto di lavoro diverso per oggetto, configurandosi pertanto una causa di risoluzione del rapporto. (Cass. 29/3/2010 n. 7531, Pres. Roselli Est. Picone, in Lav. Nella giur. 2010, con commento di Alessia Muratorio, 675)
Mentre non può considerarsi legittima la disposizione di un contratto collettivo che esoneri il recedente dall’obbligo del preavviso, è invece del tutto legittima quella che, fermo restando tale obbligo, riconosca la facoltà, per la parte non recedente, di dispensare ex post il recedente medesimo dagli obblighi a lui derivanti dal preavviso, in quanto la disciplina degli aspetti economici connessi allo scioglimento del rapporto non è sottratta, sotto tale profilo, all’autonoma disponibilità delle parti, le quali, in sede di contrattazione sia individuale che collettiva, possono perciò validamente pattuire la facoltà per il non recedente, che abbia ricevuto la comunicazione del preavviso, di troncare immediatamente il rapporto di lavoro, senza che ne derivi alcun obbligo di indennizzo per il periodo di preavviso non compiuto, non derivandone pregiudizio per il recedente, che con la propria adesione al regolamento preventivo degli effetti del recesso è in condizioni di valutarne in anticipo le possibili conseguenze. (Cass. 19/8/2009 n. 28377, Pres. Roselli Est. Curcuruto, in Riv. it. dir. lav. 2010, con nota di Tommaso Erboli, “Recesso del lavoratore ed esonero dal preavviso: no della Cassazione all’indennità sostitutiva”, 376)
L’art. 2118 c.c. va interpretato nel senso che esso riconosce in maniera inequivocabile sia al datore di lavoro, sia al lavoratore il diritto di recedere dal contratto previo preavviso, essendo regolate in maniera esaustiva tutte le conseguenze della mancanza di questo, così da precludere un’interpretazione del dato normativo nel senso della continuazione del rapporto di lavoro durante il periodo di preavviso allorché il datore abbia estromesso il lavoratore manifestando la volontà di interrompere il rapporto con effetto immediato. (Cass. 21/5/2007 n. 11740, Pres. Ciciretti Est. Vidiri, in Riv. it. dir. lav. 2008, con nota di Francesco Alvaro, “Sulla natura obbligatoria del preavviso e sugli effetti del pagamento della relativa indennità sostitutiva”, 164)
Il contenuto dell’obbligazione prevista per la parte recedente dall’art. 2118 c.c., di pagare, in mancanza di preavviso lavorato, un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso, attribuisce rilevanza agli aumenti retributivi intervenuti nel corso del preavviso, anche se non lavorato, ai fini della determinazione sia dell’indennità sostitutiva del preavviso sia dell’indennità supplementare per i dirigenti. (Cassa con rinvio, App. Napoli, 11 maggio 2004). (Cass. 15/5/2007 n. 11094, Pres. Ciciretti Est. De Matteis, in Dir. e prat. lav. 2008, 646)
In tema di rapporti contrattuali di durata, l’esercizio di diritti potestativi attribuiti dalla legge o dal contratto a una delle parti produce immediatamente la moficazione della sfera giuridica dell’altra parte, senza che sia configurabile, neppure in base al principio di correttezza e buona fede, un obbligo di preavviso, in difetto di limitazioni in tal senso previste dalla fonte attributiva del potere. In tema di contratto di agenzia, l’art. 1750, quarto comma, c.c., nel porre la regola inderogabile secondo cui i termini di preavviso devono essere sempre gli stessi per le due parti del rapporto, pone un divieto di pattuizioni che alterino la parità delle parti in materia di recesso, con la conseguenza che è nullo, per violazione di detto precetto, il patto che contempli, in aggiunta all’obbligo di pagare l’indennità di mancato preavviso, una clausola penale a carico del solo agente che si renda inadempiente dell’obbligo di preavviso. (Cass. 14/11/2006 n. 24274, Pres. Sciarelli est. Picone, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Enrico Raimondi, “Frode alla legge e principio di parità in materia di recesso: una sentenza innovativa della Corte di cassazione”, 403)
Gli effetti reali del preavviso si realizzano solo ove questo sia lavorato. In seguito al licenziamento, l’accettazione senza riserve dell’indennità sostitutiva del preavviso da parte del lavoratore ben può costituire comportamento concludente espressivo del consenso alla cessazione immediata degli effetti del rapporto. (Cass. 24/1/2005 n. 1373, Pres. Mercurio est. De Matteis, in Riv. it. dir. lav. 2006, con nota di Maddalena Rosano, “Ancora sulla questione dell’efficacia reale del preavviso”, 94)
L’unico obbligo risarcitorio che ai sensi dell’art. 2118 c.c. fa capo al lavoratore dimissionario, che non rispetti il termine di preavviso, è quello di pagare la relativa indennità sostitutiva, con la conseguenza che ogni ulteriore danno derivante al datore di lavoro dalle modalità di risoluzione del rapporto presuppone la prova della violazione di specifici obblighi ulteriori posti dal contratto in capo al lavoratore. (trib. Milano 25/11/2004, Est. Di Ruocco, in D&L 2005, con nota di Matteo Paulli, “Dimissioni senza preavviso e obblighi risarcitori”, 243)
La comunicazione di recesso dal rapporto di lavoro senza alcuna menzione relativa al periodo di preavviso non può qualificarsi come espressione di una volontà diretta a prestare il preavviso, ma come manifestazione di una volontà di cessazione immediata del rapporto. (Corte d’appello Catania, 29/10/2004, Pres. Pagano Rel. Maiore, in Lav. nella giur. 2005, 700)
Il preavviso ha efficacia reale e come tale comporta la prosecuzione del rapporto stesso e di tutte le connesse obbligazioni. (Cass. 30/8/2004 n. 17334, Pres. Senese Rel. Cataldi, in Lav. nella giur. 2005, 283)
L’art. 2118 c.c. va interpretato nel senso che il datore di lavoro recedente, in difetto di giusta causa, è soggetto ad una obbligazione alternativa, con facoltà di scegliere tra l’intimazione del preavviso e la corresponsione dell’indennità sostitutiva, in quest’ultimo caso con risoluzione immediata del rapporto di lavoro nel momento della comunicazione del recesso. (Trib. Genova 15/7/2004 n. 1694, Giud. Gelonesi, in Lav. e prev. oggi 2004, 2029)
Il principio in base al quale il preavviso di licenziamento, nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, comporta la prosecuzione del rapporto medesimo e di tutte le connesse obbligazioni fino alla scadenza del termine è derogabile per accordo delle parti quando queste, prima di detta scadenza, pattuiscono l’esonero immediato dagli obblighi relativo alle reciproche prestazioni. L’accertamento in ordine alla esistenza di tale accordo – che è desumibile anche da comportamenti taciti e concludenti, come quello dell’accettazione senza riserva da parte del lavoratore della preventiva liquidazione e corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso – forma oggetto di un giudizio di fatto incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione immune da errori logici e giudici. In tale ipotesi, la data di cessazione del rapporto va fatta coincidere con quella del licenziamento, e non con la scadenza del periodo di preavviso dovuto, e ciò a tutti gli effetti, ed anche nei confronti di soggetti diversi dal datore di lavoro, quali gli enti gestori di previdenza ed assistenza. (Cass. 8/5/2004 n. 8797, Pres. Mileo Rel. Picone, in Lav. e prev. oggi 2004, 1099)
Nei campi dei rapporti di lavoro di natura privatistica (e quindi anche con riferimento al rapporto di lavoro dei dipendenti delle Poste Italiane dopo l’intervenuta privatizzazione), dal principio secondo cui la risoluzione del rapporto per limiti di età anagrafica non è automatica in quanto quei limiti, ai sensi dell’art. 4, della legge n. 108 del 1990, determinano, se non sia esercitata l’opzione, solo l’inapplicabilità della tutela reale del rapporto, discende l’obbligo di preavviso, restando irrilevante la conoscenza da parte del lavoratore della clausola contrattuale di risoluzione automatica al compimento dei sessantacinque anni e la circostanza che la stessa clausola si inserisca in un regime contrattuale complessivamente di maggior favore, che non potrebbe comunque disciplinare la risoluzione del rapporto in difformità da norme inderogabili di legge. (Cass. 6/2/2004 n. 2339, Pres. Mattone Rel. Vigolo, in Lav. e prev. oggi 2004, 531)
In ipotesi di dimissioni del lavoratore, laddove il Ccnl applicato dalle parti, preveda, da un lato, la determinazione della durata del preavviso, dall’altra, la decorrenza dello stesso dal primo e dal sedicesimo giorno del mese, occorre tener conto che le due previsioni mirano a preservare interessi differenti; consegue che la trattenuta a titolo di mancato preavviso- espressamente prevista per la mancata osservanza del periodo di preavviso e posta a presidio della conoscenza anticipata della risoluzione del rapporto- non può essere estesa anche a tutela della decorrenza del medesimo periodo dai termini suddetti ed è pertanto illegittima. (Corte d’appello Trento 19/11/2003, Pres. ed est. Caracciolo, in D&L 2004, 145)
Nell’area della tutela obbligatoria il licenziamento, ancorchè illegittimo, comporta l’estinzione del rapporto di lavoro, con la conseguenza che al lavoratore, in aggiunta all’indennità risarcitoria di cui all’art. 8 L. 15/7/66 n. 604, come modificato dall’art. 2 L. 11/5/90 n. 108, continua ad essere dovuta l’indennità sostitutiva del mancato preavviso. (trib. Milano 16/4/2003, Est. Marasco, in D&L 2003, 789, con nota di Giuseppe Bulgarini d’Elci, “Sul diritto all’indennità di mancato preavviso in caso di licenziamento illegittimo nell’area della tutela obbligatoria”)
Con il preavviso, il dipendente anticipa al datore di lavoro la data in cui il rapporto cesserà: sino a quella data il dipendente ha diritto – ere di prestare la sua attività. Se, dunque, il datore di lavoro decide-del tutto arbitrariamente e solo perché il Ccnl prevede un termine più breve di preavviso-di porre fine al rapporto in data anteriore a quella indicata dal dipendente-nonostante la messa a disposizione, da parte di quest’ultimo, della sua attività-e ricorre all’opera di altro lavoratore, imputet sibi, l’obbligo di corrispondere una doppia retribuzione deriva non da una scelta del lavoratore dipendente ma dallo “stravagante” comportamento del datore di lavoro, avvalsosi dell’attività di altro dipendente in sostituzione di chi è da considerarsi a pieno titolo in servizio sino alla comunicata data di cessazione del rapporto. (Corte d’appello Bari 25/11/2002, Pres. Berloco, Rel. Nettis, in Lav. nella giur. 2003, 389)
Il principio di non sovrapponibilità delle ferie al preavviso, sancito dall’art. 2109 c.c., ult. Comma, è posto esclusivamente a favore del lavoratore ed a tutela dell’effettiva funzione di ristoro delle energie psicofisiche delle ferie; conseguentemente esso non consente al datore di lavoro, che abbia autorizzato un periodo di ferie dopo aver ricevuto le dimissioni del dipendente, di pretendere il corrispondente prolungamento del periodo di preavviso; ne segue l’illegittimità della relativa trattenuta per mancato preavviso. (Trib. Milano 28/12/2002, Est. Frattin, in D&L 2003, 754)
Nel calcolo dell’indennità sostitutiva del preavviso devono essere computati i ratei delle mensilità aggiuntive. (Trib. Milano 15/11/2001, Est. Porcelli, in D&L 2002, 417, con nota di Stefano Chiusolo, “Le dimissioni del giornalista con diritto all’indennità sostitutiva del preavviso”. In senso conforme, v. Trib. Milano 13/12/2001, Est. Curcio, in D&L 2002, 417)
La precedente intimazione del licenziamento con preavviso non preclude al lavoratore di esercitare, a norma del sopravvenuto d. lgs. n. 503/92, l’opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro fino al compimento del sessantacinquesimo anno di età, poiché con il preavviso gli effetti tipici del licenziamento (nonostante il già intervenuto perfezionamento dell’atto quale negozio unilaterale recettizio) sono differiti a un momento successivo; né a detta conclusione osta il principio di irretroattività della legge (art. 11 disp. prel.), poiché esso non preclude l’applicabilità della nuova legge a effetti non esauriti di un rapporto giuridico sorto anteriormente. In conseguenza dell’operatività dell’opzione, che determina la permanenza nel tempo del rapporto di lavoro fino al conseguimento della prevista età anagrafica (con il medesimo regime preesistente quanto alla sua eventuale stabilità), gli effetti del licenziamento precedentemente intimato vengono meno (Cass. 5/4/00, n. 4221, pres. Amirante, est. Coletti, in Riv. It. dir. lav. 2001, pag. 118, con nota di Putaturo donati, Sulla natura del preavviso e sulla prosecuzione del rapporto di lavoro – per il dirigente – in età pensionabile)
Il preavviso di licenziamento che il datore di lavoro, esaurite le procedure per la messa in mobilità dei lavoratori individuati in base ai criteri di scelta concordati con le organizzazioni sindacali, deve dare a tali lavoratori (art. 4, 9° comma, l. n. 223/91) è regolato dall’art. 2118 , 2° comma, c.c., secondo il quale “in mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l’altra parte a una indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso”. Il mancato rispetto dell’obbligo di preavviso non determina l’illegittimità del licenziamento, bensì il semplice sorgere dell’obbligo di pagamento dell’indennità (Cass. 20/3/00, n. 3271, pres. Lanni, est. Prestipino, in Riv. It. dir. lav. 2001, pag. 139, con nota di Borzaga, Indennità di preavviso e licenziamento collettivo)
Ove il datore di lavoro comunichi il proprio recesso, offrendo al lavoratore l’indennità sostitutiva del preavviso, il rapporto cessa immediatamente solo qualora il lavoratore consenta alla cessazione, anche tacitamente, accettando senza riserve l’indennità sostitutiva. In caso contrario, il rapporto di lavoro continua sino alla scadenza del periodo di preavviso (Trib. Milano 29 gennaio 2000, pres. Mannacio, est. Gargiulo, in D&L 2000, 459)
Stante il carattere cautelare del preavviso che comporta un limitato proseguimento del rapporto di lavoro – tanto che quest’ultimo cessa solo alla scadenza del termine – e, di conseguenza, l’applicazione dell’eventuale ius supeveniens, ne consegue che la sostituibilità del periodo di preavviso con l’indennità a esso corrispondente non rientra nella unilaterale disponibilità della parte recedente (nel caso di specie la società datrice di lavoro) essendo necessario il consenso del destinatario del recesso (la lavoratrice) (cd. efficacia reale del preavviso). Né tantomeno il datore di lavoro, pur continuando a erogare la retribuzione per l’intero, potrà rifiutare la concreta prestazione lavorativa perché ciò comporterebbe la violazione del principio di tutela della dignità del lavoratore sancito da una pluralità di norme del nostro ordinamento giuridico positivo (artt. 4, 35, 2° comma, 41, 2° comma, Cost.; art. 2087 c.c.) (Trib. Roma 4/12/99, est. Sannite, in Riv. Giur. Lav. 2001, pag. 77, con nota di Leotta, Preavviso lavorato e recesso unilaterale)
L’indennità sostitutiva del preavviso spetta al lavoratore per il solo fatto dell’intervenuto recesso da parte della datrice di lavoro e del mancato rispetto del periodo di preavviso, senza che sia necessaria la sussistenza di un danno reale per il lavoratore licenziato, e quindi anche nell’ipotesi in cui il lavoratore trovi subito una nuova occupazione (Pret. Nola, sez. Pomigliano d’Arco, 25/2/99, est. Perrino, in D&L 1999, 607, n. Pavone)

Le segnalazioni della Newsletter di Wikilabour in tema di maternità

Il lavoratore padre ha diritto a dare le dimissioni senza preavviso, durante il periodo di divieto di licenziamento della lavoratrice madre previsto dall’art. 54 del D.Lgs. 151/2001, anche se non abbia fruito del congedo di paternità (Trib. Monza, 18 febbraio 2020, in Newsletter 5/2020)