Questa voce è stata curata da Chiara Bovenga

Scheda sintetica

Finalmente la sorte dei rapporti di lavoro all’apertura di una procedura concorsuale è divenuto oggetto di una disciplina specifica.

Il ‘Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza’ (che è un vero e proprio codice e non una legge, a differenza del R.D. 267/1942), infatti, all’art. 189 regola tale materia. Il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 sarebbe dovuto entrare in vigore il 15 agosto 2020, ad eccezione di alcuni articoli (artt. 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377, 378, 379, 385, 386, 387 e 388) che sono già entrati in vigore il 16 marzo 2019. Il Decreto liquidità (D.L. 23/2020) ha tuttavia posticipato l’entrata in vigore del Codice (a eccezione delle norme già vigenti) al settembre 2021.

Normativa di riferimento

• D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14
• Legge 19 ottobre 2017, n. 155

A chi rivolgersi

• Studio legale esperto in diritto del lavoro
• Ufficio vertenze sindacali

La disciplina previgente, l’assenza di una norma ad hoc e le tesi in materia

Come s’è detto, prima del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCI) non vi era una disciplina ad hoc per i rapporti di lavoro.

Per anni si era cercato di regolamentare la sorte dei contratti di lavoro senza mai riuscirci: vi erano stati dei tentativi di regolamentazione operati con l’art. 10 dello schema del D.D.L. predisposto dalla Commissione Trevisanato del 2001 e con l’art. 127 dello schema del D.D.L. della Commissione 27/02/2004. Tali norme prevedevano che per i contratti di lavoro non trovasse applicazione l’art. 72, L. fall., ma operasse la prosecuzione automatica. Questi tentativi non divennero mai legge e proprio per questo motivo per anni in dottrina e in giurisprudenza si sono scontrati vari orientamenti circa la sorte dei rapporti di lavoro pendenti, di cui due erano i maggioritari.

Il primo orientamento riteneva applicabile la norma generale di cui all’art. 72 l. fall. anche ai rapporti di lavoro. Tale orientamento faceva leva sul fatto che dalla riforma del 2006 l’art. 72 l. fall., prima dedicato esclusivamente ai contratti di vendita, era divenuto norma generale che trovava applicazione in tutti i casi in cui all’interno della legge fallimentare non vi fosse una disposizione specifica. L’art. 72 prevedeva che i rapporti pendenti alla data della sentenza dichiarativa di fallimento rimanessero sospesi sino a quando il curatore decideva se subentrare o recedere dal contratto dietro parere del comitato dei creditori, prevedendo la possibilità per il contraente non fallito di domandare al giudice delegato di mettere in mora il curatore, con la precisazione che decorsi sessanta giorni il contratto si intendeva risolto di diritto.

Secondo tale orientamento, maggioritario tanto in dottrina quanto in giurisprudenza (recente una sentenza della Cassazione che ha sposato tale tesi: Cass. 11 gennaio 2018, n. 522), durante il “periodo di quiescenza” i lavoratori non avrebbero potuto prestare la loro attività lavorativa, salvo nel caso di esercizio provvisorio dell’impresa, e di contro, ovviamente, non avrebbero potuto percepire la retribuzione. Chiaro è che nel momento in cui il curatore decideva di recedere dal contratto doveva farlo rispettando le norme di diritto del lavoro e quindi operando nel rispetto delle procedure di licenziamento e tenendo anche in considerazione, ovviamente, l’art. 2119 c..c che al secondo comma prevedeva che il fallimento non potesse costituire giusta causa di recesso. Non potendo costituire neppure un motivo soggettivo, visto che non vi sarebbe alcun inadempimento da parte del lavoratore, l’unica strada percorribile era un licenziamento per giustificato motivo oggettivo rispetto al quale il curatore, come per le imprese in bonis, doveva dimostrare la sussistenza dei motivi, non potendo di per sé considerarsi tale il fallimento poiché non comporta necessariamente una disgregazione dell’azienda. Al lavoratore quindi sarebbe spettato il preavviso o l’indennità sostitutiva dello stesso. L’ipotesi più comune era ovviamente quella dell’utilizzo dello strumento del licenziamento collettivo.

Altro orientamento invece riteneva che la regola generale di cui all’art. 72 l. fall. non potesse trovare applicazione considerata la vigenza di un’altra norma, esterna alla legge fallimentare ma contenuta nel codice civile, e cioè il già citato art. 2119 comma 2 c.c. che prevedeva che il fallimento non costituisse giusta causa di recesso. Secondo tale orientamento la presenza della norma codicistica comportava che i rapporti di lavoro proseguissero automaticamente, salvo poi la possibilità per il curatore di recedere secondo le regole di diritto del lavoro.

La riforma e gli interessi dei lavoratori

La nuova disciplina della crisi d’impresa è frutto di scelte di carattere tanto economico, quanto sociale: l’art. 4 CCI individua l’interesse dei creditori come interesse primario di cui tener conto nella gestione della procedura, ma non esclusivo. L’art. 4 CCI non menziona espressamente gli interessi dei lavoratori, ma è proprio questi che il legislatore ha preso in considerazione nella riforma, in conformità con il contenuto delle fonti europee e, in particolare, della Carta Sociale e delle Direttive 2008/94 e 2001/23.

L’art. 7 della Legge Delega, infatti, imponeva al legislatore di coordinare la disciplina degli effetti della procedura sui rapporti di lavoro subordinato con la legislazione vigente in materia di diritto del lavoro.

Il legislatore, sulla base di queste indicazioni, ha regolato espressamente la sorte dei rapporti di lavoro all’apertura della procedura di liquidazione all’art. 189 CCI, risolvendo così l’annosa questione sulla quale da anni si fronteggiavano contrapposte teorie, ma è intervenuto anche in materia di concordato in continuità all’art. 84 commi 2 e 3 CCI.

L’art. 189 D.Lgs. 155/2017 (e il nuovo comma 2 dell’art. 2119 c.c.)

Il comma 1 dell’art. 189 dispone innanzitutto che ”l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti del datore di lavoro non costituisce motivo di licenziamento”. Tale inciso ricalca nella sostanza il disposto dell’art. 2119 comma 2 che però faceva espresso riferimento al recesso per giusta causa stabilendo che il fallimento di per sé non costituiva motivo di recesso per giusta causa. Ovviamente è venuto meno il riferimento al ‘fallimento’ considerato che non esiste più: nel nuovo Codice di parla infatti di ‘liquidazione giudiziale’. Il comma 2 dell’art. 2119 c.c. è stato modificato dall’art. 376 del nuovo Codice e oggi dispone espressamente che “non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto la liquidazione coatta amministrativa dell’impresa” e che “gli effetti della liquidazione giudiziale sui rapporti di lavoro sono regolati dal codice della crisi e dell’insolvenza”.

Il comma 1 prosegue poi prevedendo che “i rapporti di lavoro subordinato in atto alla data della sentenza dichiarativa restano sospesi fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, comunica ai lavoratori di subentrarvi, assumendo i relativi obblighi, ovvero il recesso”. Ecco dunque che il nuovo Codice recepisce quanto sostenuto dall’orientamento maggioritario in dottrina e in giurisprudenza: i rapporti di lavoro non proseguono automaticamente, ma rimangono sospesi sino alla decisione del curatore. Nel mentre dunque i rapporti di lavoro rimarranno sospesi: i lavoratori non presteranno servizio e non gli verrà corrisposta la retribuzione né gli verranno versati i contributi.

Qualora il curatore opti per il subentro l’effetto dello stesso decorre dal momento della comunicazione ai lavoratori; qualora invece opti per il recesso questo avrà decorrenza dalla data di apertura della liquidazione giudiziale.

Non è prevista la possibilità per il lavoratore di mettere in mora il curatore, ma al comma 3 è fissato un termine massimo entro il quale il curatore deve prendere una decisione e tale termine è di 4 mesi dall’apertura della liquidazione, decorso il quale “i rapporti di lavoro subordinato che non siano già cessati si intendono risolti di diritto con decorrenza dalla data di apertura della liquidazione giudiziale”. Il termine è però prorogabile ai sensi del comma 4. La proroga può essere domandata dal curatore (o dall’ITL competente per territorio) al giudice delegato qualora vi siano concrete possibilità di ripresa dell’azienda o di trasferimento della stessa o di un ramo a un terzo purché l’istanza sia presentata in cancelleria almeno quindici giorni prima della data della scadenza dei 4 mesi; la possibilità di presentare l’istanza è prevista anche in capo ai lavoratori, ma in tal caso avrà effetto solo nei confronti di coloro che l’hanno presentata. La durata della proroga è determinata dal giudice delegato tenendo conto delle prospettive di ripresa dell’attività o di trasferimento dell’azienda e non può, in ogni caso, essere superiore a 8 mesi. Se anche tale periodo dovesse decorrere senza che il curatore prenda una decisione, i rapporti di lavoro si intenderanno risolti di diritto con decorrenza dalla data di apertura della liquidazione giudiziale e “in tale ipotesi, a favore di ciascun lavoratore nei cui confronti è stata disposta la proroga, è riconosciuta un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a otto mensilità, che è ammessa al passivo come credito successivo all’apertura della liquidazione giudiziale”: ciò significa che l’indennità non sarà ammessa al passivo come credito privilegiato, ma come credito prededucibile per compensare l’eccessivo periodo di sospensione.

In tutti gli altri casi, l’indennità di preavviso, il TFR e il “contributo di licenziamento” di cui all’art. 2 comma 31 l. 92/2012 sono ammessi al passivo come crediti privilegiati e non prededucibili perché non si considerano sorti “in funzione e in occasione” della procedura, ma vengono espressamente riconosciuti dal comma 8 come crediti anteriori.
Al lavoratore è data la facoltà di recedere per giusta causa una volta decorsi inutilmente i 4 mesi di cui al comma 3, anche qualora venisse disposta la proroga. Ma non prima.

Quanto al licenziamento collettivo, l’art. 189 prevede alcune deroghe alla procedura ex art. 4 l. 223/1991 e precisamente: “a) il curatore che intende avviare la procedura di licenziamento collettivo è tenuto a darne comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali costituite a norma dell’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, ovvero alle rappresentanze sindacali unitarie nonché alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza delle predette rappresentanze la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; la comunicazione alle associazioni di categoria può essere effettuata per il tramite dell’associazione dei datori di lavoro alla quale l’impresa aderisce o conferisce mandato. La comunicazione è trasmessa altresì all’Ispettorato territoriale del lavoro del luogo ove i lavoratori interessati prestano in prevalenza la propria attività e, comunque, all’Ispettorato territoriale del lavoro del luogo ove è stata aperta la liquidazione giudiziale; b) la comunicazione di cui alla lettera a) deve contenere sintetica indicazione: dei motivi che determinano la situazione di eccedenza; dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, il licenziamento collettivo; del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente nonché del personale abitualmente impiegato; dei tempi di attuazione del programma di riduzione del personale; delle eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale della attuazione del programma medesimo e del metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva; c) entro sette giorni dalla data del ricevimento della comunicazione di cui alla lettera a), le rappresentanze sindacali aziendali ovvero le rappresentanze sindacali unitarie e le rispettive associazioni formulano per iscritto al curatore istanza per esame congiunto; l’esame congiunto può essere convocato anche dall’Ispettorato territoriale del lavoro, nel solo caso in cui l’avvio della procedura di licenziamento collettivo non sia stato determinato dalla cessazione dell’attività dell’azienda o di un suo ramo. Qualora nel predetto termine di sette giorni non sia pervenuta alcuna istanza di esame congiunto o lo stesso, nei casi in cui è previsto, non sia stato fissato dall’Ispettorato territoriale del lavoro in data compresa entro i quaranta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui alla lettera a), la procedura si intende esaurita; d) l’esame congiunto, cui può partecipare il direttore dell’Ispettorato territoriale del lavoro o funzionario da questi delegato, ha lo scopo di esaminare le cause che hanno contribuito a determinare l’eccedenza del personale e le possibilità di utilizzazione diversa di tale personale, o di una sua parte, nell’ambito della stessa impresa, anche mediante contratti di solidarietà e forme flessibili di gestione del tempo di lavoro. Qualora non sia possibile evitare la riduzione di personale, è esaminata la possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento intese, in particolare, a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati. I rappresentanti sindacali dei lavoratori possono farsi assistere, ove lo ritengano opportuno, da esperti; e) la procedura disciplinata dal presente comma si applica, ricorrendo le condizioni di cui all’articolo 24, comma 1, legge 23 luglio 1991, n. 223, anche quando si intenda procedere al licenziamento di uno o più dirigenti, in tal caso svolgendosi l’esame congiunto in apposito incontro; f) la consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo sindacale, salvo che il giudice delegato, per giusti motivi ne autorizzi la proroga, prima della sua scadenza, per un termine non superiore a dieci giorni; g) raggiunto l’accordo sindacale o comunque esaurita la procedura di cui alle lettere precedenti, il curatore provvede ad ogni atto conseguente ai sensi dell’articolo 4, comma 9, della legge 23 luglio 1991, n. 223”.

La differenza più rilevante, in poche parole, riguarda la durata complessiva della procedura, più breve rispetto a prima.

L’art. 190 poi dispone che la cessazione del rapporto di lavoro ai sensi dell’articolo 189 costituisce “perdita involontaria dell’occupazione” ai fini dell’art. 3 d.lgs. 4 marzo 2015, n. 22 e quindi al lavoratore spetta il trattamento NASpI, a condizione, ovviamente, che ricorrano i requisiti.

Era stato suggerito, durante i lavori preparatori, di anticipare la NASpI al periodo di “sospensione”, considerato che in pendenza di una scelta dal parte del curatore i lavoratori rimangono privi di retribuzione, di copertura contributiva, non possono dimettersi per i primi quattro mesi e non possono mettere in mora il curatore, ma tale proposta non ha trovato accoglimento; la norma prevede un mero rinvio alla disciplina della NASpI.

Qualora venga disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa (art. 211 commi 2 e 3: “ 2. Con la sentenza che dichiara aperta la liquidazione giudiziale, il tribunale autorizza il curatore a proseguire l’esercizio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, se dall’interruzione può derivare un grave danno, purché’ la prosecuzione non arrechi pregiudizio ai creditori. 3. Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, l’esercizio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, fissandone la durata ”), i contratti di lavoro – così come tutti gli altri contratti pendenti (art. 211 comma 8 CCI) – proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli e i crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio verranno soddisfatti in prededuzione.

Concordato in continuità aziendale e rapporti di lavoro

Il legislatore è intervenuto anche in materia di concordato in continuità all’art. 84 commi 2 e 3 CCI.

Al comma 2 il legislatore ha introdotto un limite minimo di personale da trasferire affinché il concordato, nell’ipotesi di continuità indiretta, possa considerarsi appunto in continuità. La disposizione in esame impone al terzo cessionario di mantenere o riassumere un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli che erano in forza nei due anni antecedenti la data di deposito del ricorso e di mantenere questo numero per almeno un anno dall’omologazione.

Ma l’attenzione per la tutela dei livelli occupazionali in materia di concordato in continuità non si limita al secondo comma dell’art. 84: si considera con continuità quel concordato in cui i ricavi attesi per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un’attività d’impresa alla quale sono addetti un certo numero di lavoratori, anche se i creditori non sono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità e senza dover quindi confrontare i flussi derivanti dalla continuazione dell’attività con quelli scaturenti dalla liquidazione dei beni. Più precisamente, al comma 3 dell’art.84 CCI è stabilito che i creditori, nel concordato tanto con continuità diretta quanto indiretta, devono essere soddisfatti prevalentemente con il ricavato della continuità aziendale, ma viene specificato altresì che la prevalenza è sempre sussistente qualora i ricavi per i primi due anni di attuazione del piano derivino da un’attività d’impresa alla quale sono addetti un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso.

L’introduzione dei commi 2 e 3 dell’art. 84 sancisce dunque il recepimento di quelle tesi dottrinali e giurisprudenziali che riconoscevano nel concordato aziendale anche una funzione sociale e di salvaguardia dell’occupazione; oggi la tutela dei posti di lavoro è debitamente tenuta in considerazione al punto da pregiudicare la continuità di un concordato: o transitano un certo numero di lavoratori o il concordato non può considerarsi in continuità.

Certo è che, anche successivamente all’introduzione di queste garanzie, la funzione di salvaguardia dei livelli occupazioni non deve e non può prevalere su quella principale del concordato preventivo (e della procedura in generale) e cioè il miglior soddisfacimento dei creditori. A tal fine l’art. 84 CCI – in conformità con il principio generale di cui all’art. 4 CCI che individua l’interesse dei creditori come interesse primario della procedura – precisa che la finalità del concordato preventivo è la realizzazione del soddisfacimento dei creditori mediante la continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio.

Proprio in relazione a questo si sono sollevate in dottrina le prime critiche: introdurre un limite minimo di dipendenti da trasferire disincentiverebbe eventuali cessionari che potrebbero venire scoraggiati dai costi azienda. La critica non è destituita di fondamento, ma va segnalato che è proprio per evitare l’effetto disincentivante che è stato introdotto un (tutto sommato breve) limite temporale all’obbligo di mantenimento del numero minimo di lavoratori da trasferire o riassumere e cioè quello di un anno dall’omologazione del concordato.

Il trasferimento d’azienda e i rapporti di lavoro

L’art. 368 CCI introduce delle modifiche all’art. 47 l. 428/1990 in materia di trasferimento d’azienda o di ramo.

Quanto ai rapporti di lavoro, il comma 5 dell’art. 47 nella versione antecedente alla modifica introdotta dal CCI stabiliva che se il trasferimento riguardava imprese nei confronti delle quali vi era stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non era stata disposta o era cessata e nel corso della consultazione sindacale richiesta dallo stesso art. 47 si fosse raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, non si sarebbe applicato l’art. 2112 c.c. (che prevede che il rapporto di lavoro prosegua senza soluzione di continuità con il cessionario e che il lavoratore mantenga tutti i diritti che vantava, prevedendo un regime di solidarietà tra cedente e cessionario) ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continuava con l’acquirente.

Volendo riassumere, era lo stesso comma 5 a prevedere la non applicabilità dell’art. 2112 c.c. alle ipotesi di trasferimento con accordo tra cedente e cessionario di mantenimento anche parziale dell’occupazione.

A seguito della riforma non sarà più così. In fase di consultazione si potrà prevedere eventualmente la non applicabilità della norma di cui all’art. 2112 c.c. o mediante accordi collettivi o mediante accordi individuali da sottoscriversi in sede protetta.

Il nuovo comma, infatti, espressamente dispone che “ qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, i rapporti di lavoro continuano con il cessionario. Tuttavia, in tali ipotesi, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, possono comunque stipularsi, con finalità di salvaguardia dell’occupazione, contratti collettivi ai sensi dell’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, in deroga all’articolo 2112, commi 1, 3 e 4, del codice civile; resta altresì salva la possibilità di accordi individuali, anche in caso di esodo incentivato dal rapporto di lavoro, da sottoscriversi nelle sedi di cui all’articolo 2113, ultimo comma del codice civile ”.

Quanto al TFR, il nuovo comma 5bis dell’art. 47 l. 428/1990 prevede che nelle ipotesi previste dal comma 5, il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente. Si esclude dunque la responsabilità solidale del cessionario per tutti i crediti che i lavoratori vantano al tempo della cessione. Inoltre, si rende attuale il diritto al trattamento anche laddove si abbia il passaggio alle dipendenze del cessionario senza soluzione di continuità nel rapporto di lavoro.

Il nuovo comma 5bis dispone testualmente che: “ Nelle ipotesi previste dal comma 5, non si applica l’articolo 2112, comma 2, del codice civile e il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell’azienda. Il Fondo di garanzia, in presenza delle condizioni previste dall’articolo 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297, interviene anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell’acquirente; nei casi predetti, la data del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di lavoro, anche ai fini dell’individuazione dei crediti di lavoro diversi dal trattamento di fine rapporto, da corrispondere ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80. I predetti crediti per trattamento di fine rapporto e di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80 sono corrisposti dal Fondo di Garanzia nella loro integrale misura, quale che sia la percentuale di soddisfazione stabilita, nel rispetto dell’articolo 85, comma 7, del codice della crisi e dell’insolvenza, in sede di concordato preventivo ”.